(No.68)能否主张同时履行抗辩权或先履行抗辩权免除工期违约责任？

——广东KH幕墙工程有限公司与广州市XY房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案

案件要旨

《合同法》规定了同时履行抗辩权和先履行抗辩权，如果发包人没有按照建设工程施工合同约定履行在先义务或同时履行义务，承包人可以主张同时履行抗辩权或先履行抗辩权，拒绝施工。

◎基本案情 

2002年4月24日，广州市XY房地产开发有限公司（以下简称XY公司）（甲方）与广东科浩幕墙工程有限公司（以下简称幕墙公司）（乙方）签订《XY大厦幕墙工程施工合同》（以下简称《施工合同》），约定乙方承包XY大厦玻璃幕墙、铝板、石材幕墙工程的施工，总价为9,238,494元，工期开始日为2002年4月27日，同年7月27日竣工，乙方延误工期每天罚款10,000元。

同年5月15日，XY公司任命其公司的副总经理陈某为农林工地XY大厦总指挥，负责农林工地的全面工作。

同年12月13日，幕墙公司承包的XY大厦玻璃幕墙工程竣工，并交付给XY公司，XY公司于同月20日举行了开业典礼并使用至今。

2004年11月19日，幕墙公司向法院起诉，请求判令XY公司支付工程款2,008,017.30元，并按自2003年1月1日起至付款之日止所欠工程款总额的每日万分之二点一支付延期付款滞纳金。

XY公司提起反诉，请求判令幕墙公司支付违约罚款139万元。

一审庭审中，对于XY公司提出的反诉请求，幕墙公司辩称是因XY公司的责任造成，并为此提供证据：1.施工日志（该日志记载幕墙公司于2002年4月29日进场，至同年5月4日工地才接通电源）及工程例会纪要、施工日志，证明XY公司因工地通电迟缓和土建未完成及脚手架的搭设影响工期；2.证明XY公司要求幕墙公司变更或增加工程量给幕墙公司的施工任务单5份及2002年5月15日XY公司致幕墙公司“通知”（内容同上述），具体开工及完工时间为2002年8月15日至8月25日、2002年10月8日至10月12日、2002年11月15日至11月25日、2002年12月3日至12月10日，上述施工任务单均有XY公司的项目经理及工程主管陈某签名；3.请款报告、银行送款单及收款明细表，证明XY公司延期支付工程款影响工期；4.东山区疾病预防控制中心2004年12月28日出具的证明，证明2002年XY大厦工地发生“登革热”疫情名单6人；5.施工图纸，证明XY公司增加及变更工程。

一审过程中，经幕墙公司申请，一审法院委托广东诚安信会计师事务所对XY大厦的幕墙工程造价进行评估，结论为：幕墙工程造价为9,798,211.25元。

一审法院认为：一、幕墙公司与XY公司签订的《施工合同》为有效合同。二、XY公司未按约定向幕墙公司支付工程款，应承担违约责任。三、合同约定幕墙公司应于2002年4月27日开始计算工期，同年7月27日竣工。现幕墙公司于同年12月13日竣工，延迟了138天，幕墙公司亦应依合同约定承担违约责任。依合同约定工地没有电源及工程变更或增加均属顺延工期的因素，故应在迟延的138天内扣除上述施工任务单2002年8月15日至8月25日、2002年10月8日至10月12日、2002年11月15日至11月25日、2002年12月3日至12月10日及施工日志记录工地5日后才有电源的时间共40日符合公平合理原则，即幕墙公司应按约定向XY公司支付违约金（每日按10,000元计共98日）。另幕墙公司辩称其他因工地脚手架搭设、“登革热”疫情及XY公司迟延支付工程款等影响工期的因素，因这些因素并不足以影响全部工程的施工，且有关的例会纪要未记录影响工期的具体时间，故对幕墙公司的抗辩不予采纳。

一审法院判决：一、XY公司自本判决发生法律效力之日起15日内，向幕墙公司支付工程款1,920,611.25元及利息。二、幕墙公司自本判决发生法律效力之日起15日内，向XY公司支付违约罚款980,000元（每日按10,000元共98日计付）。三、驳回幕墙公司的其他诉讼请求。四、驳回XY公司的其他反诉请求。

幕墙公司不服上述判决，提起上诉称：一、XY公司未能按合同约定提供基本的施工条件造成本案工程延期。二、施工中XY公司对工程的变更及增加所需工期应为156天，而非一审认定的35天。三、XY公司未能按约支付幕墙公司工程款，造成幕墙公司无法购进材料，直接影响工程进度。四、施工过程中突发自然灾害“登革热”也影响工程进度。

二审法院认为：幕墙公司在本案诉讼中，针对XY公司要求其承担逾期完工的违约责任的反诉请求，举出XY公司在合同履行中的诸多违约事实，要求顺延工期，免除违约责任，实为主张同时履行抗辩权。本案所涉合同为双务合同，幕墙公司的主要义务是按约施工，XY公司的主要义务是按期支付工程款，并应为幕墙公司提供必要的施工条件，即合同约定的提供设计图、施工图，提供施工用水、电源、脚手架、土建基准线等。双方的上述义务之间具有牵连性，如XY公司不及时履行其合同义务，势必影响幕墙公司施工义务的履行。根据《合同法》第六十六条“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求”的规定，幕墙公司在合同履行中可行使同时履行抗辩权，其因XY公司的违约行为造成的逾期完工，不属于违约行为，故幕墙公司要求免除该部分违约责任的抗辩理由成立，予以采纳。一审判决以上述因素不足以影响全部工程的施工，且有关的例会纪要未记录影响工期的具体时间为由，不采纳幕墙公司的抗辩理由，应属不当，予以纠正。幕墙公司在《关于XY大厦幕墙工程竣工期的实情报告》中，自认由于其自身的直接原因造成的工程延期8天，本院对幕墙公司自认延期8天予以确认，根据《施工合同》的约定，幕墙公司应支付延期每天10,000元的违约金，合计幕墙公司向XY公司应支付80,000元逾期完工的违约金。

二审法院判决：一、维持一审法院民事判决的第一项、第三项、第四项；二、变更一审法院民事判决的第二项为：幕墙公司自本判决发生法律效力之日起15日内，向XY公司支付违约金80,000元。

◎专家点评

本案的争议焦点是承包人幕墙公司是否需要承担工期违约责任。对于此问题，一、二审法院的观点迥异。一审法院认为承包人要求工期违约免责的理由不能成立，二审法院则支持承包人的免责理由。笔者认为二审法院的观点正确，理由如下：

第一，承包人是在行使《合同法》规定的先履行抗辩权。《合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”就本案而言，承包人有证据证明“因工地通电迟缓和土建未完成及脚手架的搭设影响工期”。一般来说，发包人有义务为承包人提供必要的施工条件、场地，这是发包人的在先义务，如果发包人没有履行上述义务，承包人事实上是不可能施工的。因此，针对发包人没有尽到上述在先义务，承包人可以根据《合同法》行使先履行抗辩权，拒绝施工。此时的拒绝施工行为无须承担工期违约责任。

第二，承包人是在行使《合同法》规定的同时履行抗辩权。《合同法》第二百六十九条第一款规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”因此，承包人的主要义务是进行工程建设，发包人的主要义务是支付工程款。《合同法》第六十六条规定：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”在建设工程施工过程中，双方当事人的主要义务是同时履行的，发包人根据合同约定支付工程进度款，承包人按约施工。就本案而言，承包人提供了请款报告、银行送款单及收款明细表证明XY公司延期支付工程款影响工期。因此，当发包人违反合同约定不支付工程进度款时，承包人可以根据《合同法》主张同时履行抗辩权，拒绝施工。

第三，《合同法》第二百八十三条规定：“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。”因此，发包人没有按照建设工程施工合同的约定提供设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工期。就本案而言，发包人没有给承包人提供电力保障、完成土建的工地、脚手架和工程进度款，承包人也可以根据该条规定主张工期顺延。

综上，本案承包人无须承担工期违约责任。

◎法规链接

《中华人民共和国合同法》

第六十六条 当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。

第六十七条 当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。

第二百六十九条第一款 建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

第二百八十三条 发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。