(No.102)合同无效损失赔偿的认定
建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。
损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。
【条文主旨】
本条是建设工程施工合同无效时，承发包一方受到损失后向另一方主张赔偿损失的一般性规定。在建设工程施工合同无效的情况下，仍然存在因工程质量瑕疵、工期延误、停工窝工、逾期付款以及其他情况而造成一方权益受损的情况，如果不赋予当事人主张赔偿的权利，则对其极不公平。但目前《合同法》和《建设工程司法解释（一）》中无并施工合同无效时当事人如何主张上述相应损失的规定，《建设工程司法解释（一）》第二条规定了合同无效且竣工验收合格时承包人按合同约定主张工程款的权利，但关于实践中常见的工期延误、停工窝工、逾期付款以及其他损失则无规定，给司法实践造成一定的困扰；故本条的规定，为受损当事人的权利救济提供了一般性的请求权基础。
【条文解析】
本条关于合同无效后的赔偿责任，主要指承包人对质量问题、工期逾期的赔偿责任，以及发包人对逾期付款、停工、窝工等的赔偿责任。通常情况下，无论施工合同是否有效，要求赔偿质量损失和期限延误损失是发包人最常见的诉求，而逾期支付工程（进度）款、停工窝工损失则是承包人最常见的诉求，故本条分别单独列出，作为此种情况下发包人、承包人的权利救济提供请求权基础。但本条款并未对有关赔偿情景限制在上述列举事项之中，其表述“质量标准、建设工期、工程价款支付时间等”表明了不排除有其他损失时的赔偿责任。
对赔偿责任的认定，应由主张对方赔偿的一方按本条规定的要件进行举证，如果举证不能，则可以参照无效合同关于对相应损失的约定进行处理。
【理解与适用】
一、建设工程施工合同无效的主要类型
（一）因缺乏相应资质而导致施工合同无效
建设领域中对资质的管理，是保证工程质量的重要手段，资质的等级，通常意味着承包人施工技术、管理能力的高低。法律法规关于资质的强制性规范，属于效力性规范，承包人没有相应资质而签订的施工合同无效。
《建筑法》第二十六条第一款规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”《建设工程司法解释（一）》第一条规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”根据上述规定，因违反资质管理导致合同无效的情况分为以下两种：（1）承包人未取得相应的建筑施工企业资质；（2）承包人虽有一定的资质，但不符合其所承揽的工程所要求的相应资质的，即超越资质承揽工程。
（二）因转包、违法分包、借用资质等出现实际施工人的合同无效
《建设工程司法解释（一）》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效……”《住房城乡建设部建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（建市〔2014〕118号，以下简称《认定查处办法》）第四条规定：“本办法所称违法发包，是指建设单位将工程发包给不具有相应资质条件的单位或个人，或者肢解发包等违反法律法规规定的行为。”第六条规定：“本办法所称转包，是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。”并在第五条和第七条对违法发包和转包在实践中具体表现形式进行了列举界定。
（三）违反招标投标法律法规导致施工合同无效
招标投标法律法规对招标主体、招标程序、中标合同的签订等的规定均是强制性规定。《建设工程司法解释（一）》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”
从上述规定来看，违反招标投标法律法规导致合同无效的情景有以下两种：其一，依法必须进行招标的建设工程未进行招标的，发包人与承包人签订的施工合同无效；其二，中标无效的情况，此种情形，既包括法律法规直接规定中标无效的情况，也包括根据法律法规的规定投标无效、评标委员会评审结论无效的情况下发出中标通知书的情况。
（四）违反工程建设规划审批导致施工合同无效
《建设工程司法解释（二）》第二条第一款规定：“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。”
《城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”该规定系效力性强制性规定，如若违反且不满足“发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续”的，应按《合同法》第五十二条第五项“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效”的规定，认定施工合同无效。
（五）任意压缩合理工期、降低工程质量标准而导致施工合同无效
《最高人民法院第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第三十条规定：“要依法维护通过招投标所签订的中标合同的法律效力。当事人违反工程建设强制性标准，任意压缩合理工期、降低工程质量标准的约定，应认定无效。对于约定无效后的工程价款结算，应依据建设工程施工合同司法解释的相关规定处理。”虽然认定何种情况、何种程度才属于“任意压缩合理工期、降低工程质量标准”并无客观明晰的标准，但该规定符合确保工程质量的法律精神，实践中应由法庭根据案件事实综合判断。
二、有关质量问题的赔偿责任
（一）与《建设工程司法解释（一）》的衔接问题
本条的规定还需与《建设工程司法解释（一）》进行衔接。《建设工程司法解释（一）》第三条规定了承包人的“修复”义务，并根据不同的修复结果规定了不同处理方式：（1）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（2）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。
为保持《建设工程司法解释（一）》《建设工程司法解释（二）》之间的条文连续及意义融贯，在《建设工程司法解释（一）》已明确规定修复费用由承包人承担的前提下，本解释第六条第一项中所指的“损失”应限于修复后工程质量仍不合格的损失，而不宜将“修复费用”重复计算在内，即适用本条时，仍不能绕开《建设工程司法解释（一）》第三条的意旨，修复仍是发包人适用本条主张损失赔偿的前提程序。强调修复，一则因为工程质量的修复是工程建设的应有之义，是承包人的一项基本义务；二则亦是优先保证工程质量的必要之举。
（二）如何把握“质量标准”
《建设工程司法解释（一）》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”按通常理解，无效施工合同中可予参照的仅限于工程计价与支付条款，而工期、质量标准等其他条款均不在参照范围内。但是，施工合同无效是事后作出的合法性评价，当事人在签订施工合同时通常对于合同效力并无准确的认识，双方经协商后所确定工程价款中必然结合了工期、质量等因素，割裂了各因素之间的关系仅参照其中的工程价款内容，容易出现片面的、不公的结果。理由如下：
首先，就建设工程质量标准而言，工程价款的高低当然与双方约定的质量标准直接相关。在无效施工合同中约定的质量标准高于国家、行业或地方标准的情况下，仅允许承包人参照合同约定要求发包人支付工程价款，却不许发包人参照约定的相应质量标准追究承包人的责任，这样的处理方式显然对发包人不利，客观上会鼓励承包人追求违约的不诚信行为。
其次，建设工程的质量标准主要体现在设计图纸中，施工合同通常均约定设计图纸是合同组成部分且解释顺序处于比较优先的等级。我们认为，施工合同无效并不意味着设计图纸也同时无效，无论施工合同是否有效，对于建设工程质量的评判必须坚持以设计图纸作为依据。
当然，依现行《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收规定》（建质〔2013〕171号）的规定，工程竣工验收应确认工程质量既应“符合有关法律、法规和工程建设强制性标准”又应“符合设计文件及合同要求”。但事实上，在目前比较完善的建设工程质量管理体系中，方案设计、初步设计、施工图设计等各阶段设计成果均会经历相当严格的各部门会审讨论、专业审图、批准或备案程序，明显低于国家、行业或地方标准的设计图纸最终作为施工依据的现象已极为罕见。
基于此，本条第二句明确规定“当事人请求参照合同约定的质量标准……”虽然本条第二句前有适用前提“损失数额无法确定”，但按照第一句主张和认定因质量问题造成的损失大小时，仍应参照合同约定的质量标准来确定损失的大小。
三、有关建设工期问题的赔偿责任
（一）无效合同情况下工期延误责任的合理性
建设工程施工合同无效时，除争议解决条款之外的合同条款均为无效，此处的“争议解决条款”主要指仲裁条款、选择受诉法院的条款、选择检验、鉴定机构的条款和法律适用条款，不包括违约金条款，即施工合同无效时工期条款和违约责任条款均无效，不能直接依据无效施工合同约定的违约金条款确定工期延误责任。但如果工期延误后承包人不承担任何责任，对发包人来说不公平，也会导致双方权利义务失衡。《合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。工期延误责任虽不属于《合同法》第五十八条的“折价补偿”范围，但其属于第五十八条“损失赔偿”的范围。参照适用无效合同进行处理，是有法律依据的。
建设工程施工合同的无效是违反法律强制性规定所致，合同内容本身是符合当事人真实意思表示的，在工期约定不损害社会公共利益和第三人利益的情况下，根据诚实信用和公平原则，可以参照合同约定的工期确定承包人对工期延误的过错程度，据此确定承包人的工期延误责任，在双方对工期延误均有过错的，应当根据各自过错的大小分担因工期延误所造成的损失。值得注意的是，这里的过错是否仅指当事人对导致工期延误的过错，而非造成合同无效的过错？有观点认为即使发包人对无效合同的形成具有过错，但若其对工期延误无过错的，不宜让其分担因承包人原因导致工期延误所造成的损失。 [4] 也有观点认为，即使工期延误是一方的责任，但若另一方对合同无效的形成具有过错，也应考虑其过错程度而不是完全按照合同约定由一方承担所有损失。笔者同意第二种观点，这更符合《合同法》第五十八条的精神。
（二）合同无效情形下“建设工期”的含义
当施工合同有效时，承包人延误工期，发包人有权要求工期延误赔偿；当合同无效时，不存在合同约定的合法工期，本解释采用“建设工期”用语表述，实质仍是一种“工期”延误赔偿。
“建设工期”的确定仍应以双方签订的建设工程施工合同为基础。
除了双方约定的工期，采用其他的标准来认定建设工期，均有诸多不合理之处。建设工程工期的确定，既与工程本身的复杂程度、施工条件及难度有关，也与施工单位的技术、管理水平及资源投入有关，即使对于工程价款相当的不同工程，工期约定往往也会相差极大。虽然建筑行政主管部门已经发布并实施了《建筑安装工程工期定额》（TY 01-89-2016）,但该定额仅可作为“可行性研究、初步设计、施工招标的依据”及“签订建设工程施工合同的基础”，并无强制性效力，也没有考虑到不同的承包人可以根据自身的技术水平、管理能力而作出更优化的工期预定。同时，该定额更未考虑施工过程中常见的工期顺延情况，故本条的“建设工期”应指合理顺延后的施工期限，而不能仅是约定的工期。另外，实践中大量存在承发包双方或一方未按合同约定进行工期顺延签证，尤其是发包人故意不签证，或者瑕疵签证，而合同又没有约定相应情况的处理规则时，是否应将相应的期间纳入“建设工期”之中？是否依赖司法对此争议的认定？仍值得研究，鉴于国内目前的工程管理水平，应允许司法（及仲裁）机关在认定相应事实的基础上，将实际存在的确应顺延的期限纳入“建设工期”之中。
另外，某些地方已有指导性的意见，如《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》（2006年11月1日 粤高法发〔2006〕37号）第三条规定：“建设工程施工合同无效，但按照《解释》第二条的规定可参照合同约定计算工程价款的，如承包人存在延期完工或者发包人存在延期支付工程款的情形，当事人应参照合同约定赔偿对方因此造成的损失。”以上规定，简化了法官在案件审理中关于“合理工期”以及“工期损失”的事实认定，同时也确立了“合同在被认定无效前均亦应遵照实施”的诚信履约观念，还避免了一方当事人利用自己的违法行为获取不当利益的可能性，是有益探索。
四、举证责任以及举证不能时损失大小的认定
（一）损失的举证责任及举证内容
关于举证责任的主体，《民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”
具体而言，在建设工程施工合同无效的情况下，若发包人就工期延误、质量不合格等给发包人造成实际损失而要求承包人赔偿的，应由发包人承担举证责任；若承包人就停工、窝工、逾期支付工程进度款等主张赔偿损失的，应由承包人承担举证责任。
对损失的举证，需要要举证的内容包括：（1）损失的大小，这里指的是实际损失，因施工合同无效，无效合同的损失不包括可得利益损失，故本条规定的损失以实际损失为限；（2）对方当事人对损失的发生存在过错；（3）损失与过错之间存在因果关系，此处的因果关系既包括合同签订过程中的过错与损失的因果关系，也包括合同履行过程中的过错与损失的因果关系。
（二）举证不能时损失大小的认定
古罗马法谚：“举证之所在，败诉之所在。”在建设工程施工合同无效时，本条规定赋予受损失的一方要求赔偿的权利，但实际损失的举证会随着时间的流逝变得越来越困难，甚至有的实际损失已被覆盖而无法查证或查证难度（或成本）极大，如果严格要求当事人就实际损失进行充分举证，无疑会造成大量无法举证的情景出现，最终大量实际损失无法得到有效赔偿，导致双方实际权利义务失衡。
作为弥补的方法，本条第二款规定：“损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”对损失大小参照合同约定的客观标准来计算，再由人民法院依据双方的过错大小来最终认定损失责任，这无疑是对受损失一方索赔权利的重要保护。同时，双方约定的内容虽然因合同无效而无效，但毕竟该约定符合双方的意思及预期，参照约定标准来认定相关损失也能最大限度符合公平原则。
另外须注意，按无效合同约定的内容来确定损失大小，并非“无效合同按有效处理”，而仅仅是损失大小确定的一种方式方法而已，与合同内容本身的效力和约束力均无关系。
【实践中应注意的问题】
本条规定的赔偿事由，既包括承、发包双方在施工过程中违反法律、法规、规章给对方造成的损失，也包括违反双方之间无效合同约定的义务，给对方造成的不必要的损失。实践中常见的情形有：因税务发票因素导致发包人遭受损失；因施工资料问题导致发包人受损；因承包人原因导致发包人支出鉴定费、检测费、咨询费等费用；因承包人的原因导致发包人受到行政处罚；因承包人原因导致发包人对外承担法律责任；因发包人的原因导致停工、窝工；发包人未按时支付工程（进度）款；等等。若出现以上情形，当事人主张赔偿时的请求权基础仍是本条规定。
本条规定当事人的损失以“实际损失”为准，这也是确定侵权损失的基本标准。在质量问题、逾期付款等方面，实际损失通常有比较客观的表现，但涉及工期延误、停工、窝工等时间损失时，相应的实际损失较难确定，此时可引用后一句中关于合同约定的内容来确定相应损失。
【典型案例】
1.衢州清泰房地产开发有限公司（一审原告、反诉被告、二审上诉人、再审被申请人，以下简称清泰公司）与浙江天宏建筑工程有限公司（一审被告、反诉原告、二审上诉人、再审申请人，以下简称天宏公司）建设工程施工合同纠纷案
案号： （2016）浙民再110号
审理法院： 浙江省高级人民法院
裁判类型： 再审民事判决
裁判要点
“黑白合同”均无效时，以实际履行的合同作为工程结算的依据；施工过程中，双方达成的关于工期拖延赔偿协议，对双方有约束力，该协议之后的工期逾期时间段，仍可参照双方实际履行的合同的约定计算，并考虑双方对工期逾期均有过错，应分担该工期逾期损失。
案情摘要
天宏公司原名浙江省常山县天马建筑有限责任公司（以下简称天马公司），于2008年5月12日更名为天宏公司。清泰公司是清泰九华碧水湾一期工程的建设单位，对清泰九华碧水湾一期工程以邀请招标的方式进行发包。2005年9月28日，被告天宏公司出具投标函：我方愿以土建工程4.8%的综合费率和水电安装工程10%的综合费率投标，工期255天，我方承诺按结算价的10%优惠让利。2005年9月29日开标，经评定，天宏公司（原名天马公司）中标，中标通知书在衢州市柯城区建设局备案。2005年9月30日，天马公司与清泰公司签订《建设工程施工合同》，合同约定：清泰公司（甲方）将清泰九华碧水湾一期工程承包给天马公司（乙方）施工，工程承包范围为清泰九华碧水湾一期工程（单体别墅44幢、排屋10幢、1号会所合计约42,694平方米，水电、铝合金门窗等工程除外）；合同价款约15,650,000元，工程量按实结算，采用可调价格合同。
2005年9月30日，天马公司（乙方）与清泰公司（甲方）签订《工程承包协议》，约定：天马公司以包工包料方式承包，按浙江省九四定额工程预算定额直接费承包施工，另加综合管理费率5%给乙方（建筑定额直接费中的材料价格按《衢州市造价信息》同期信息价计取）……乙方应按工期竣工验收，延误工期，每延误一天应付甲方违约金5000元（后在履行过程中约定从2007年1月11日起改为20,000元）……
原告诉讼请求：（1）被告返还多付工程款888,949.66元并支付延误工期罚款11,600,000元；（2）被告向原告开具4,258,443.69元工程款建筑业统一发票；（3）由被告天宏公司承担诉讼费用。案件审理过程中，原告申请撤回第（2）项诉讼请求，变更诉讼请求为：（1）被告返还多付工程款888,949.66元并支付延误工期罚款11,600,000元；（2）由被告天宏公司承担诉讼费用。
衢州市柯城区人民法院一审认为：依法成立的合同，对合同当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务……诉争工程工期延误的原因是多方面的，有天宏公司未及时整改、延误工期的原因，也有清泰公司方面的因素以及甩项分项外包工程影响天宏公司工程进度的原因。依双方约定，2007年1月10日前工期违约金已在工程款中扣除了740,000元，2007年1月11日之后的延误工期违约金按20,000元/天计算至质检部门备案时间。因此，清泰公司要求按照质检部门盖章同意备案的时间计算工期截止时间，符合双方约定，法院予以支持。根据竣工验收备案表，别墅、排屋工程的竣工验收备案之日为2008年6月13日，会所竣工验收备案之日为2008年7月31日。考虑到工期延误的原因既有清泰公司一方原因，也有天宏公司一方的原因，再根据会所工程占整个工程的工程量比值，法院对于延误工期违约金作适当调整。法院认定，天宏公司应承担的延误工期违约金总计为5,963,464元。
衢州市中级人民法院二审认为：双方签订的《建设工程施工合同》当中的主要条款与招投标文件的内容不一致，其实质性内容已经背离招投标合同。另外，双方签订的《建设工程施工合同》中注明：“本合同为招投标文本，甲乙双方工程均以双方协议为准”，《工程承包协议》中约定：“工程的招投标合同不作为结算依据，结算以本合同为准。”由此可见，《工程承包协议》更符合双方当事人的真实意思表示，而且在实际施工中具体履行的也是《工程承包协议》内容。因此，一审法院根据《工程承包协议》进行结算，符合客观实际……双方在合同履行过程，曾约定从2007年1月11日开始延误工期违约金由每天处罚5000元改为每天处罚20,000元，同时天宏公司于2008年4月20日承诺竣工验收时间以质检部门备案时间为准。结合双方在2007年2月9日出具的工程款支付证书载明的内容，对于2007年1月10日之前，工期延误违约金暂扣740,000元。因此，一审法院根据以上证据，计算相应工期违约金，符合当事人的真实意思表示，同时在认定数额上考虑到双方在延误工期方面均存在的影响因素，兼顾客观实际与公平原则，双方各承担50%，具有事实和法律依据……
浙江省高级人民法院再审认为：双方当事人于2005年9月30日签订两份合同，一份为《建设工程施工合同》，另一份为《工程承包协议》，其中《建设工程施工合同》中的主要条款与招投标文件的内容不一致，其实质性内容已经背离招投标合同。另外，《建设工程施工合同》中注明：“本合同为招投标文件，甲乙双方工程均以双方协议为准”，而同日签订的《工程承包协议》中约定：“甲方（清泰公司）负责招投标，一切费用由乙方（天马公司）自理”“工程的招投标合同不作为结算依据，结算以本合同为准”。因此，清泰公司和天宏公司存在违法招投标的行为，案涉两份合同均为无效，应按符合双方当事人的真实意思，并在施工中具体履行的那份合同即《工程承包协议》作为案涉工程价款的结算依据……天宏公司曾在2007年2月9日的《工程款支付证书》中确认2007年1月10日前因工期延误扣740,000元罚款，该内容不违反法律规定，可以作为工期延误损失的计算依据。2007年1月11日起的工期延误损失，本院参照双方的约定，同时考虑到工期延误既有清泰公司方的原因，也有天宏公司方的原因，再根据会所工程占整个工程的工程量比值，酌定按每日5000元计算为2,611,732元，共计工期延误损失为3,351,732元……
评析
本案例中的两份施工合同《建设工程施工合同》《工程承包协议》均因违反《招标投标法》的规定而无效，而实际履行的是《工程承包协议》，法院最终认定依据该份实际履行的协议确定发、承包双方的相关权利义务。关于承包人延误工期的责任，一审、二审和再审法院均认可双方已经达成的关于工期赔偿的协议有效，且协议日期之后的工期逾期责任，三级法院亦明确可以参照实际履行的合同进行认定；同时，根据发、承包双方各自对工期延误的过错程度，让双方分担了工期延误损失。本案中虽然合同无效，但在不损害第三方利益时，参照体现当事人真实意思的合同，对当事人双方来说是最为公平合理的选择。本解释第六条的精神，与该案的判决思路一致，反映了司法实践的探索价值得到认可，并转化为裁判规则。
2.福建建工集团总公司（一审原告、反诉被告、二审上诉人，以下简称建工集团公司）与福建省平潭红岩海滨山庄有限公司（一审被告、反诉原告、二审上诉人，以下简称红岩山庄公司）建设工程施工合同纠纷案
案号： （2016）最高法民终297号
审理法院： 最高人民法院
裁判类型： 二审民事判决
裁判要点
施工合同因违反《招标投标法》而无效，故双方关于违约金的约定也无效，发包人提出的质量违约金和工期违约金均是基于合同有效为前提的，在发包人拒绝变更诉讼请求的情况下，其相应诉讼请求不应支持。
案情摘要
2010年12月26日发包人红岩山庄公司与承包人建工集团公司签订《建设工程施工合同》一份，将其开发建设的平潭国际大酒店及公寓工程项目交由建工集团公司施工与项目总包施工管理。2011年2月20日红岩山庄公司向平潭综合实验区管委会出具函件，请求允许平潭国际大酒店及公寓工程项目“边办手续边施工”，实验区管委会主要领导在该函件上签注“支持办理”。2011年4月建工集团公司进场施工，2011年8月31日平潭综合实验区规划局向红岩山庄公司颁发《建设用地规划许可证》。2013年7月30日建工集团公司向红岩山庄公司出具《工作联系单》，称其已于2013年7月29日完成大酒店1#楼主体结构封顶，而红岩山庄公司未能在承诺时间内办理好相关的施工手续，决定于2013年7月30日开始停工，所造成一切损失由红岩山庄公司承担。2013年8月14日平潭综合实验区交通与建设工程质量安全监督站（以下简称平潭工程质监站）作出《责令改正（停工）通知单》，记载红岩山庄大酒店项目主楼已封顶，经多次督促整改，至今仍未办理施工许可证违反有关规定，决定停止本工程施工。法院还查明，本案诉讼中，（1）双方确认2013年七八月间工程实际停工至今，没有办理退场及工程移交手续。（2）红岩山庄公司于2014年12月26日取得红岩山庄大酒店项目的《建设工程规划许可证》，记载建设规模总建筑面积62,941.72平方米，计容建筑面积49,962.12平方米，不计容建筑面积12,979.6平方米，酒店项目的占地面积为35,200.08平方米，但《建设工程施工许可证》至今仍未取得。建工集团公司向一审法院起诉请求：（1）解除双方签订的《建设工程施工合同》及补充协议；（2）红岩山庄公司支付工程款13,792.8694万元（实际金额以法院委托的造价鉴定结论为准）及逾期付款的利息（按合同约定的利息计至实际还款之日止）；（3）红岩山庄公司退还500万元的履约保函；（4）建工集团公司享有诉争工程拍卖所得价款优先受偿权。红岩山庄公司向一审法院反诉请求：（1）继续履行《建设工程施工合同》及其补充协议、会议纪要等合同文件；（2）支付逾期交付履约保函的违约金22万元；（3）支付拖延工期赔偿金，暂计至反诉之日为3570万元；（4）支付拒不整改质量问题违约金55万元；（5）支付停工违约金290万元。一审法院经审查认定诉争施工合同及其补充协议、会议纪要等合同文件无效，由于红岩山庄公司提起反诉，主张合同有效并请求继续履行合同及支付违约金等诉讼请求，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定，向红岩山庄公司释明，告知其可在一周内提出变更诉讼请求，后红岩山庄公司没有提出变更诉讼请求。
福建省高级人民法院一审认为：案涉工程依法应予招标而未进行招标，双方当事人于2010年12月26日签订的《建设工程施工合同》应认定无效，依据该《建设工程施工合同》签订的补充协议三份、会议纪要等合同文件也应认定无效。因诉争合同文件无效，依法对双方当事人没有约束力，红岩山庄公司提出的各项反诉请求，均是基于双方相关合同文件有效为前提，经一审法院依法释明后不变更诉讼请求，故对其以建工集团公司违约为由，请求解除诉争合同文件、由建工集团公司支付逾期交付履行保函违约金22万元及按拖延节点工期每日扣减10万元工程款作为拖延工期赔偿金暂计3570万元、停工违约金290万元，缺乏法律依据，应予以驳回。
最高人民法院二审认为：关于红岩山庄公司主张建工集团公司迟延履行的问题，因涉案合同无效，关于迟延履行的违约金条款已不能约束双方当事人，红岩山庄公司依据案涉合同约定请求建工集团公司承担迟延履行违约责任的请求亦不予支持。综上所述，本院认为，因案涉合同无效，根据《合同法》第五十八条的规定，红岩山庄公司因该合同取得的财产为案涉工程，对因该合同取得的财产，因无法返还，应以支付工程款的方式折价补偿。一审法院对此认定正确，本院予以维持。
评析
本案中法院认为两份施工合同因违反《招标投标法》的规定而无效，故双方关于违约金的约定也无效，发包人提出的质量违约金和工期违约金均是基于合同有效为前提的，在发包人拒绝变更诉讼请求的情况下，其相应诉讼请求不应支持。本案判决，首先认为合同无效后当事人的相关责任不属于违约责任，若当事人以违约责任来寻求司法救济，属于请求权基础错误，此时人民法院应根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条予以释明，若当事人拒绝变更诉讼请求，人民法院应驳回其诉求。在施工合同无效后，承包人因工期、质量应向发包人承担责任应属于侵权责任范畴，但责任大小的确定，仍可参照合同的约定以及双方的过错予以综合认定。
3.肇东鹏程房地产开发有限责任公司（一审原告、反诉被告、二审上诉人，以下简称鹏程开发公司）与汇聚投资有限公司（一审原告、二审上诉人，以下简称汇聚投资公司）、江苏省苏中建设集团股份有限公司（一审被告、反诉原告、二审上诉人，以下简称苏中建设公司）建设工程施工合同纠纷案
案号： （2015）民四终字第30号
审理法院： 最高人民法院
裁判类型： 二审民事判决
裁判要点
案涉工程属于应招标而未招标，导致施工合同无效；承包人施工的桩基存在质量瑕疵，承包人应承担相应责任；但因发包人未就涉案工程桩基础工程质量是否合格，以及存在的质量问题是否能修复及修复费用数额等与承包人协商一致的情况下，自行废弃相应桩基并交由其他单位将栋楼位置平移60厘米后重新打桩施工建造，导致承包人无法消除质量缺陷，主要责任在于发包人，由承发包双方根据过错分担发包人因质量瑕疵造成的实际损失。
案情摘要
2009年3月12日，汇聚投资公司与鹏程开发公司签订《联合建设开发协议书》，约定双方联合开发翔龙城小区商品房屋开发建设项目。2009年10月24日，鹏程开发公司与苏中建设公司签订《建设工程施工合同》，约定工程名称为翔龙城小区一期工程。2010年4月5日，苏中建设公司向鹏程开发公司发出《工作联系函》，主要内容为：苏中建设公司2008年承接了鹏程开发公司福和御园G1-G5号楼小区工程，该项目在当年年底达到工程竣工条件，2009年9月在与鹏程开发公司协商项目决算过程中，鹏程开发公司承诺于2009年10月底完成该项目的决算工作，并在春节前付款至结算造价的97%，在此前提下苏中建设公司同意商谈翔龙城小区一期工程的合作。2009年10月初苏中建设公司在没有施工图纸的情况下根据鹏程开发公司意向性工程设计规划签订了肇东市翔龙城小区一期项目的施工合同。2010年春节前鹏程开发公司提供了翔龙城小区工程的第一份正式施工图纸，经苏中建设公司审图后，发现工程图纸载明的工作内容与合同签订的内容存在较大差异，并直接影响工程造价，苏中建设公司提出书面的疑问要求鹏程开发公司予以回复。2010年3月初苏中建设公司与鹏程开发公司新一轮商谈时，鹏程开发公司又提出工程图纸还需进一步调整，并明确3月底新图纸到位，同时完成福和御园工程结算工作。苏中建设公司在合同签订后，为确保工程进度，在2009年10月开始工程桩基础施工。到目前为止，鹏程开发公司翔龙城工程一期修改图纸仍然未能到位，福和御园结算仍未完成……2010年5月21日，监理公司向鹏程开发公司发出《工程技术联系单》：翔龙城工程桩基础已完工，因桩承载力还没有试验，桩基础分部工程还没有验收，而桩身承载力试验报告是桩基础分部工程验收的重要依据之一，请鹏程开发公司尽快联系桩基础检测单位进行桩基础静载试验，以便对桩基础工程进行验收，在桩基础没有验收合格前不准进行下一步施工。2010年5月27日，寒地检测中心受鹏程开发公司委托出具诉争五栋楼的部分桩基础《主体结构检测报告》：1号楼检测桩基4根，其中2根试件芯样长度不足所作检据仅供参考；2号楼检测桩基4根，检测结果未达到设计强度的9.3%至22.1%，并注明试件芯样长度不足，所作检据仅供参考；3号楼检测桩基5根，检测结果未达到设计强度的12.7%至43.7%，其中1根试件芯样长度不足，所作检据仅供参考；5号楼检测桩基5根，检测结果未达到设计强度的44.2%至71.3%；8号楼检测桩基5根，其中2根检测结果未达到设计强度的22.9%至50.1%。2010年6月4日，肇东市建筑工程质量监督站向鹏程开发公司下达《关于对福和翔龙城住宅小区桩基础存在质量问题的处理意见》：根据寒地检测中心桩基础《主体结构检测报告》，诉争五栋楼桩基础混凝土强度达不到设计强度等级，要求鹏程开发公司对诉争五栋楼桩基础承台以上工程立即停止施工，由设计单位根据检测结果重新出具设计文件，经原施工图审查单位审查合格，并报送备案后再施工。同日，设计单位黑龙江省城科建筑设计中心根据其于2010年6月4日收到的鹏程开发公司工作联系函及附件寒地检测中心桩基础《主体结构检测报告》，出具了《关于肇东市福和翔龙城住宅小区一期工程桩基础施工完毕后的意见》：1.根据现有的检测报告分析，桩基础出现了严重的质量问题，不能再施工上部结构，要立即停工。2.根据《混凝土结构耐久性设计规范》，本工程环境类别与作用登记为1-B,同时设计年限为50年，混凝土最低强度等级为C30,认为五栋楼的桩基础不能再做承重结构。3.诉争桩基础应废除，必须重新设计基础。2010年6月8日，鹏程开发公司以苏中建设公司承建的工程项目发生了上述严重的质量问题，导致双方之间的《建设工程施工合同》无法履行、合同目的无法实现并给鹏程开发公司造成了巨大的财产损失为由，向苏中建设公司发出关于解除《建设工程施工合同》的函。2010年6月15日，苏中建设公司向鹏程开发公司发出《工作联系函》：收到鹏程开发公司解除《建设工程施工合同》的函，认为导致双方合同无法继续履行的主要原因系鹏程开发公司未对变更图纸后的价格作出答复，至今不结清案外工程工程款，不解决施工现场临时设施，苏中建设公司同意解除《建设工程施工合同》，并认为诉争桩基础已经通过国家规定的单桩静压测试，混凝土试块强度符合设计要求，不存在质量问题……苏中建设公司撤出后，案外人中建一局公司与鹏程开发公司签订《建设工程施工合同》，对诉争工程进行施工，鹏程开发公司将诉争五栋楼位置向后平移60厘米。起诉时，诉争工程主体施工完毕。
黑龙江省高级人民法院一审认为：鹏程开发公司与苏中建设公司签订的《建设工程施工合同》因必须进行招标而未招标，违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应为无效合同。关于涉案工程质量问题，首先，《主体结构检测报告》对诉争桩基础工程的质量如何未作出最终评价，其检测的仅是当时温度、龄期条件下的混凝土强度，并未对混凝土试件的质量合格与否作出任何评价，该检测报告不能推定当时的混凝土强度是否为最终强度，也不能确定混凝土的最终强度。其次，从该检测报告本身内容看，共抽检基桩试件23根，对于其中的7根即注明“试件芯样长度不足所作检据仅作参考”，占抽检数量的30%多，故其结论尚具有不确定性。最后，根据建设部《建筑基桩检测技术规范》（JGJ 106-2003）的规定，本案诉争基桩设计等级为乙级，诉争五栋楼共设计基桩1580根，按规定检测应不少于316根（1580根×20%）。寒地检测中心仅抽检基桩23根，其抽检数量不符合建设部规定的标准。故《主体结构检测报告》不能作为证明诉争工程质量达到废桩程度的依据。监理公司于2010年6月1日下达的《技术联系单》、肇东市建筑工程质量监督站下达的《关于对福和翔龙城住宅小区桩基础存在质量问题的处理意见》及设计单位出具的《关于肇东市福和翔龙城住宅小区一期工程桩基础施工完毕后的意见》三份文件，均依据寒地检测中心的《主体结构检测报告》作出相应结论，在鹏程开发公司不申请对诉争工程质量进行鉴定情况下，鹏程开发公司举示的现有上述证据无法证明诉争桩基础工程质量达到废桩程度。但基于本案诉争的五栋楼桩基工程，共抽取23个试件，所有试件的抗压强度均不符合设计要求的事实，能证明涉案工程质量存在一定瑕疵。另外，苏中建设公司委托长城检测公司所作的单桩抗压静载实验也从侧面证明诉争工程质量存在一定瑕疵。鹏程开发公司在不能证明诉争桩基础工程完全丧失使用功能，不存在修复可能的前提下，另行委托其他施工单位进行施工，使苏中建设公司施工的桩基础工程成为废桩，鹏程开发公司为此付出的工程款不应作为损失，苏中建设公司的工程施工费用4,641,600元，应认定为鹏程开发公司的实际损失。由于鹏程开发公司所依据的《主体结构检测报告》不足以证明苏中建设公司的桩基础工程为废桩，对此导致损失的扩大，鹏程开发公司应承担主要责任。而苏中建设公司施工的桩基础工程存在质量瑕疵，应对鹏程开发公司的损失承担次要责任。即鹏程开发公司承担损失60%的责任，苏中建设公司承担损失40%的责任。
最高人民法院二审认为：寒地检测中心《主体结构检测报告》显示的单个构件取样数量及抽检数量不符合建设部《建筑基桩检测技术规范》及中国工程建设标准化协会标准《钻芯法检测混凝土强度技术规程》的规定。但是，寒地检测中心抽检的23个试件的抗压强度均不符合设计要求，长城检测公司所作的单桩抗压静载实验结果也表明没有达到设计要求。据此，原审认定鹏程开发公司举示的证据不足以证明涉案桩基础工程质量达到废桩程度，但根据现有证据可以证明工程质量存在一定瑕疵，对证据的采信及工程质量的认定并无不当。本案苏中建设公司施工的桩基础工程虽然不能认定为不合格工程，但是现有证据可以认定存在一定质量问题，苏中建设公司作为施工方，依法需承担通过返修消除存在的质量缺陷的责任，并承担由此产生的相关民事责任。虽然鹏程开发公司自行废弃苏中建设公司施工的桩基础工程，致使其无法消除质量缺陷，但并不能因此免除其依法对工程存在的质量问题应承担的民事责任。鹏程开发公司在双方未就涉案桩基础工程质量是否合格，以及存在的质量问题是否能修复及修复费用数额等协商一致的情况下，自行废弃涉案桩基础工程，且在本案诉讼时，涉案桩基础工程部分已经被承台等后期的上部施工覆盖，使苏中建设公司无法通过返修消除质量缺陷，对因此造成的损失鹏程开发公司应负主要责任。据此，原审将鹏程开发公司的实际损失，判决由鹏程开发公司承担60%的责任，苏中建设公司承担40%的责任，与双方对合同无效、工程质量存在的问题及无法通过修复消除质量缺陷等应负有的过错责任基本一致。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
评析
本案中的两份施工合同因违反《招标投标法》的规定而无效，但承包人仍需对工程质量瑕疵承担相应的民事责任，但追究承包人质量责任时，仍须适用《建设工程司法解释（一）》第三条规定“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持”的规定。如果发包人违反上述规定，没有给予承包人修复工程的机会，发包人对其实际损失仍有部分过错，应承担相应的责任。
4.重庆隆德金属结构有限公司（一审原告、反诉被告、二审被上诉人，以下简称隆德金属公司）与重庆南涪铝业有限公司（一审被告、反诉原告、二审上诉人，以下简称南涪铝业公司）、中国十九冶集团有限公司建筑工程分公司（一审被告、反诉被告、二审被上诉人，以下简称十九冶建筑分公司）建设工程施工合同纠纷案
案号： （2015）渝高法民终字第00501号
审理法院： 重庆市高级人民法院
裁判类型： 二审民事判决
裁判要点
施工合同因存在“借用资质”情景而无效，但在工程质量保质期内发生质量问题，施工方应承担相应的维修费用；因施工合同无效，双方关于违约金的约定也无效，因此发包人无权要求承包人支付工期逾期的违约金。
案情摘要
2010年8月13日，十九冶建筑分公司与南涪铝业公司签订南涪铝项目厂区工程施工合同（NFLC-01）,约定：签约合同价806.85万元；计划开工日期为2010年8月18日，竣工日期为2010年12月18日，总工期120日历天；承包范围为厂区土建工程、钢结构厂房、给排水、电气工程等（详见施工图）；承包方式为总价承包。2010年8月31日，十九冶建筑分公司（甲方）与隆德金属公司（乙方）签订工程分包合同，约定：工程承包范围为业主投资的南涪铝项目厂区土建、钢结构厂房、给排水、电气工程等（详见施工图）；承包方式为乙方实行包工包料、全面承包，总包合同。2010年10月27日，隆德金属公司又以十九冶建筑分公司（乙方）的名义与南涪铝业公司（甲方）签订重庆南涪铝业设备基础工程施工合同（NFLC-02）,约定：签约合同价100万元；施工范围为挤压设备基础、喷涂水池7个，氧化水池31个等（详见施工图）。2010年9月1日，隆德金属公司以十九冶建筑分公司的名义进场施工，十九冶建筑分公司未派人进场实施管理。
2010年12月20日，南涪铝业公司组织监理、设计方对工程进行了预验收，指出了工程存在的部分质量问题，要求十九冶建筑分公司认真做好整改工作。2011年1月31日，隆德金属公司又以十九冶建筑分公司的名义向南涪铝业公司提交了土方回填、转运，地圈梁浇筑制作结算书及电缆沟、地坑、电缆桥架制作安装结算书，增加工程量（电缆沟、地坑、电缆桥架，土方回填、转运，地圈梁浇筑）收方单。2011年3月17日，隆德金属公司以十九冶建筑分公司的名义向南涪铝业公司提交了部分竣工资料，移交清单注明了数量较大的具体资料的名称及份（盒、套）数。2011年4月19日，南涪铝业公司向十九冶建筑分公司发出《关于督促完成厂区施工的函》，称十九冶建筑分公司在合同工期内未能完成合同约定的施工内容，达不到竣工验收条件，经初步检查存在以下问题……为此，恳请十九冶建筑分公司于4月26日前派人到该公司，共同协商解决上述问题。2011年4月30日，在涉案工程尚未进行竣工验收的情况下，南涪铝业公司进行了实际使用。2011年7月5日，南涪铝业公司与重庆市涪陵龙电实业发展有限公司签订施工合同，约定由后者实施氧化车间屋面补漏工程，后按约支付后者20万元。2011年9月7日，南涪铝业公司与重庆榆筌钢结构有限公司签订建设工程施工合同，约定由后者对女儿墙进行维修加固，后支付后者4万元。
后因结算问题，隆德金属公司向一审法院提起诉讼，请求判令：（1）南涪铝业公司支付尚欠其的工程款2,350,106.78元（其中主合同468,500元，补充协议100万元，增加工程881,606.78元）及该款从2010年12月10日（提交工程竣工报告之日）起按中国人民银行同期贷款利率计算的利息，按期完工奖励款7万元，十九冶建筑分公司承担连带责任……南涪铝业公司提起反诉，请求判令：（1）确认该公司应减少支付工程价款117万元，后将金额变更为479,645.96元。（2）十九冶建筑分公司承担工程逾期违约金955,000元（合同NFLC-01约定竣工日期为2010年12月18日，逾期133天，按每逾期1日承担5000元违约金计算，工期逾期违约金共计665,000元；合同NFLC-02约定竣工日期为2010年12月5日，工期逾期145天，按每逾期1日承担2000元违约金计算，工期逾期违约金共计290,000元）。（3）十九冶建筑分公司在30日内完成工程质量整改，否则应承担相应的整改费用和停工损失，后将该项请求变更为十九冶建筑分公司支付工程质量整改费用3,301,640.46元。（4）十九冶建筑分公司赔偿该公司因工程质量问题所致的损失54万元，后变更为186,700元……
重庆市第三中级人民法院一审认为：涉案工程表面上是十九冶建筑分公司向南涪铝业公司承包工程后转包给隆德金属公司，实则系不具有建筑工程施工资质的实际施工人隆德金属公司借用有资质的十九冶建筑分公司的名义与南涪铝业公司建立建设工程施工合同关系，根据《合同法》第五十二条第五项的规定，对十九冶建筑分公司与南涪铝业公司签订的合同及隆德金属公司与十九冶建筑分公司签订的合同，应依法确认无效……南涪铝业公司在涉案工程未经竣工验收的的情况下，即于2011年4月30日擅自使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条关于“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，因鉴定意见确定的墙面檩条、屋面漏雨、铝合金窗、彩钢板、氧化水池的质量问题，不属于地基基础工程和主体结构质量问题，相关部分整改费用，应由南涪铝业公司自行承担。但鉴于屋面漏雨问题发生在质保期内，南涪铝业公司为此在质保期内于2011年7月5日与重庆市涪陵龙电实业发展有限公司签订施工合同，约定由后者实施氧化车间屋面补漏工程所实际支付的维修费用20万元，依法应由施工责任人承担。对于女儿墙的质量问题，隆德金属公司辩称，因业主组织他人对氧化池加盖彩钢瓦过程中暴力施工，导致女儿墙损毁，该部分整改费用不应由其承担。对此，隆德金属公司未提供证据证明。而据鉴定意见，女儿墙倒塌是因竖向抗风檩条在天沟处被截肢安装，构造不合理所致，故隆德金属公司的理由不能推翻相关的鉴定意见。该质量问题属于主体结构质量问题，故对南涪铝业公司主张的该部分整改费用472,427.55元，予以支持。因隆德金属公司和十九冶建筑分公司系挂靠人和被挂靠人，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条关于“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”的规定，隆德金属公司和十九冶建筑分公司应对质保期内实际发生的屋面漏雨维修费用20万元及女儿墙质量整改费用472,427.55元，共计672,427.55元承担连带责任。关于工期逾期问题，因相关合同无效，法院对该项反诉请求不予支持。
重庆市高级人民法院二审认为：本案施工合同无效……关于南涪铝业公司的反诉请求应否支持的问题：（1）工期逾期违约金不应支持，因本案施工合同无效，故双方关于违约金的约定也无效，因此，南涪铝业公司的该项上诉请求不应支持。（2）工程质量整改费用3,301,640.46元不应全部支持，根据鉴定报告，南涪铝业公司请求支持的整改费用包括墙面檩条、屋面漏雨、铝合金窗、彩钢板、女儿墙、氧化水池六个部分的整改。本案工程系南涪铝业公司在未经竣工验收的情形下擅自使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，南涪铝业公司以部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持，但隆德金属公司应在建筑工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任；而墙面檩条、屋面漏雨、铝合金窗、彩钢板、氧化水池的质量问题均不属于地基基础工程和主体结构质量问题，相关整改费用不应由隆德金属公司承担；但因屋面漏雨发生在质保期内，实际发生的维修费用应由施工方承担，一审法院支持屋面漏雨的维修费用正确。
评析
本案中，施工合同因被认定为“不具有建筑工程施工资质的实际施工人隆德金属公司借用有资质的十九冶建筑分公司的名义与南涪铝业公司建立建设工程施工合同关系”而无效。关于合同无效后发包人是否有权要求承包人承担工程质量责任问题，一审、二审法院观点一致，均认为承包人仍应负担质量瑕疵责任，当然，此时发承包双方仍受《建设工程司法解释（一）》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”之规定的约束。关于工程建造超出合理期限的问题，一审、二审法院态度一致且明确，即既然施工合同无效，则合同中约定的内容亦为无效，则发包人无权依据合同要求承包人承担工期逾期赔偿责任。关于工程建造超出合理期限的赔偿问题，二审法院的思路是把质量瑕疵赔偿和工程建造超出合理期限的赔偿认定为违约性质的责任，然后从合同无效从而约定条款均无效的角度，便直接否定了当事人索赔的权利，未考虑到即便施工合同无效，因一方当事人的过错导致另一方当事人损失时，赔偿责任仍应成立。
5.再审申请人南昌博兰泽国际大酒店有限责任公司（一审被告、反诉原告、二审上诉人，以下简称博兰泽公司）与被申请人江西省建工集团有限公司（一审原告、反诉被告、二审被上诉人，以下简称建工集团）建设工程施工合同纠纷案
案号： （2017）最高法民申4425号
审理法院： 最高人民法院
裁判类型： 再审审查民事裁定书
裁判要点
建设工程合同因未依法招标而无效，但建设单位仍应按照合同约定的期限支付工程款；双方关于逾期支付工程款，既约定了违约金又约定了逾期付款利息，且违约金和利息相加后标准过高的，法院可将标准下调（至年化利率24%）。
案情摘要
建工集团与博兰泽公司于2012年8月6日和9月7日就南昌市阳明宾馆内南昌博兰泽国际大酒店土建及水电安装项目分别订立《建设工程合同》和《南昌博兰泽国际大酒店项目施工补充协议》（上述合同未经主管部门备案，工程未经招投标），约定：工期自2012年9月10日（以开工令为准）至2013年12月31日（与开工日相对应），其中2013年9月25日主楼外墙砌体完成；合同价款采用可调价，工程款（进度款）支付方式和时间：（1）工程±0以下完工后，博兰泽公司支付已完工程总价50%，工期2个月；（2）±0至裙楼四层完工，博兰泽公司支付已完工程总价50%，其中裙楼一层土建工程必须春节前（2013年2月10日）全部完成，裙楼图纸内全部工作量必须在2013年4月15日前完工，上述工程如不能在约定时间内完工，建工集团每延期1天罚款2万元；主楼五层至主体结构封顶（含建筑外墙砌筑及内外粉刷全部完成），博兰泽公司支付已完工程价款的50%；裙楼交业主二次装修前，博兰泽公司支付已完工程价款的50%；主楼外墙装修结束，交付业主进行二次装修前博兰泽公司支付已完土建及装修全部工程价款的60%，项目结束3个月内支付全部工程款（如决算结束按决算额支付，如决算未结束按实际工程进度款支付）的65%，剩余款项决算后6个月至10个月内全部付清；若博兰泽公司未按合同约定时间支付工程款，博兰泽公司按每天1万元向建工集团支付违约金，且拖延的工程款另按月息2%支付利息；工程履约保证金200万元，裙楼完工后，博兰泽公司返还50%，主楼完工后，再返还剩余的50%。合同签订后，建工集团进场施工。2013年9月4日建工集团就已完工程主楼五层至主体结构封顶、砌体、安装的进度款1718.518912万元向博兰泽公司提出付款申请，博兰泽公司对工程验收并核算后，于2014年1月8日复函承诺按预算进度款1600万元的50%（合同约定）支付800万元。本案工程开工日期为2012年9月16日，竣工日期为2014年1月23日。博兰泽公司已支付工程款1200万元，所收取的200万元保证金已返还100万元。2014年1月18日建工集团与博兰泽公司订立《南昌博兰泽国际大酒店项目施工补充协议》，约定：建工集团7日内将本案项目已完工程现状移交给博兰泽公司，并移交已完工程的施工资料；博兰泽公司在收到建工集团移交的施工资料后20个工作日内，对建工集团施工工程验收完毕，逾期视为验收移交完毕（工程交验合格）；工程移交后，双方应积极配合办理结算审计及工程款支付工作，结算审计及工程款支付，具体条款按原合同执行。2014年1月24日建工集团向博兰泽公司移交本涉工程及相应施工资料，博兰泽公司已实际使用本案工程。一审法院根据博兰泽公司的申请，委托江西建诚司法鉴定中心对本案工程造价进行司法鉴定，该鉴定中心于2016年4月22日出具赣建诚司鉴［2016］（造）鉴字第002号《司法鉴定意见书》，意见为：工程造价为4090.739406万元。
南昌市中级人民法院一审认为：关于本案《建设工程合同》法律效力的问题。在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位应当向城市、县政府主管部门申请办理建设工程规划许可证。根据南昌市城乡规划局的复函，本案工程未在南昌市城乡规划局进行规划及建筑方案审批，本案系大酒店工程，关系社会公众安全，属必须招标而未招标的项目，故本案工程未办理规划及建筑方案许可、未经招标程序，双方当事人就本案工程订立的《建设工程合同》及补充协议应属无效合同……关于博兰泽公司应否向建工集团承担违约金及逾期付款利息的问题。双方订立的《建设工程合同》约定：若博兰泽公司未按合同约定时间支付工程款，则需按每天1万元支付违约金，并按月息2%支付工程款利息。建工集团认可博兰泽公司已支付工程款1200万元，并提供博兰泽公司于2014年1月8日出具的《关于土建进度款支付情况及剩余进度款支付计划的函》，欲证明至此时博兰泽公司应支付其工程进度款800万元，但未举证证明该1200万元工程款支付时间及该进度款800万元的支付情况，故对建工集团要求博兰泽公司按合同约定支付该800万元进度款的违约金及逾期付款利息不予支持。双方补充协议约定：工程决算完后，博兰泽公司在6个月至10个月内未支付工程款，应按每天1万元支付违约金，同时按月息2%计算罚息；博兰泽公司在收到建工集团移交的已完工工程施工资料后20个工作日内，对建工集团施工现状进行验收完毕，逾期视为验收移交完毕（原合同约定的完工交验合格）。建工集团于2014年1月24日向博兰泽公司移交已完工工程及施工资料，至2014年2月28日满20个工作日，故自2014年3月1日起应视为本案工程验收移交完毕（原合同约定的完工交验合格）。《建设工程合同》约定：完工交验合格后，建工集团递交土建及安装工程决算，博兰泽公司须在收到该决算书后3个月内审核完毕，若因建工集团原因造成决算不能顺利通过，则一切责任由其负责，决算时间顺延。本案中，建工集团提供的证据不足以证明其向博兰泽公司提交了结算资料，更不能证明双方办理了工程决算。综上所述，建工集团不能根据双方约定要求博兰泽公司在工程决算完后6个月至10个月内支付工程款，博兰泽公司对本案工程应付款的时间应为工程验收移交完毕的第10个月后，逾期支付起算日为工程验收移交完毕的第11个月即2015年2月1日。《建设工程合同》约定：博兰泽公司欠付工程款，须按每天1万元向建工集团支付违约金，按月息2%支付利息。但该约定的违约金及利息实质均为延期支付工程款产生的违约责任，该约定过分高于造成的实际损失，根据博兰泽公司请求减少违约责任的意见，认定以欠付工程款2885.739406万元为本金，自2015年2月1日起至付清之日止，按年利率24%计算损失。
江西省高级人民法院二审认为，关于博兰泽公司是否应承担剩余工程款利息及如何计算的问题。根据双方合同约定，博兰泽公司应向建工集团支付工程进度款。在博兰泽公司未按合同约定支付工程进度款的情况下，建工集团停止了工程施工，双方对建工集团已完工程的移交订立了《南昌博兰泽国际大酒店项目施工补充协议》，该补充协议约定建工集团在本协议签订后20个工作日内向博兰泽公司移交施工资料，并按《建设工程合同》的约定，由建工集团向博兰泽公司提交工程决算书，博兰泽公司在3个月内审核完毕，并在6个月至10个月内支付剩余工程款。根据现有证据表明，建工集团虽没有向博兰泽公司提交工程决算书，但其在2014年6月11日向监理部门提交了工程决算书，由于监理部门系博兰泽公司的委托单位，该行为可视为建工集团向博兰泽公司提交了工程决算书，博兰泽公司应在3个月内进行审核，但博兰泽公司未进行审核，根据补充协议的约定可视为博兰泽公司通过该决算书，博兰泽公司应在3个月审核期后的6个月至10个月内向建工集团支付工程款，故博兰泽公司支付剩余工程款的时间节点为2015年7月10日（2014年6月11
日+3个月+10个月），逾期支付工程款的利息亦应自2015年7月11日起算。一审法院将2015年2月1日作为计算工程款利息的起始时间不当，应予纠正。由于博兰泽公司未及时支付工程款，根据双方合同约定应承担违约责任，即违约金每日1万元及月利率2%的利息。一审法院认为该违约责任的约定过高，调整为年利率24%并无不当，应予维持。
最高人民法院再审审查认为：双方签订的《建设工程合同》及其补充协议因案涉工程未依法招标而无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，由于案涉工程已经验收合格，建工集团作为承包人请求参照合同约定支付工程价款，并主张逾期付款违约金，应予支持。鉴于合同中约定的违约金条款除按月息2%计算外，还包括每日1万元的违约金，原审将违约金标准下调至年化利率24%，以工程竣工验收后应付未付工程款总额为基数计算违约金，符合法律规定，并无不当。
评析
本案例中，建设工程合同因被认定为未依法进行招标而无效，但案涉工程已验收合格，依据《建设工程司法解释（一）》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，施工单位有权要求建设单位支付工程价款。但关于逾期付款的利息问题，《建设工程司法解释（一）》未作规定；本案明确认可了双方关于工程价款期限的约定，能够起到督促建设单位及时付款、保障施工单位权益的作用。同时对双方关于逾期付款利息标准的约定，本案例虽然以约定标准过高为由进行了适当下调，但仍然支持了年化利率24%的较高标准，较大程度上尊重了当事人的合同约定，值得赞赏。
