【工程法律问答284】工程转包的明确界定是什么？总包方派管理人员只进行技术、质量、安全、资金方面的监管，而按“直接费＋部分管理费”一定数额捆绑承包给分包单位算不算转包？

问：工程转包的明确界定是什么？总包方派管理人员只进行技术、质量、安全、资金方面的监管，而按“直接费＋部分管理费”一定数额捆绑承包给分包单位算不算转包？

答：这个问题也问得很好，涉及工程转包的界定。2000年1月30日，国务院颁布施行的《建设工程质量管理条例》第78 条第3 款规定：“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给他人承包的行为。”根据转包的定义，转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给他人承包的行为。因此构成转包必须具有以下两个要件：（1）首先转包人与转承包人必须是两个没有隶属关系的独立法人或其他组织或个人。如前文所述所谓转包是承包人将其承包建设工程直接或变相转让给第三人，也就是说转承包人对于转包人来说必须是第三人而不能是转包人的分公司或内部机构；承包人将其承包的建设工程“转给”其分公司或内部机构的行为，属于承包人的内部分工即经营策略的范畴。（2）其次承包人必须将全部建设工程任务转给第三人。承包人必须是将其承包的全部建设工程任务直接或变相转让给第三人才构成转包，而不是将其承包的全部建设工程任务中的分部分项工程或某一部分转让给第三人，承包人只是将其承包的全部建设工程任务中的分部分项或某一部分转让给第三人，应构成分包或非法分包而不是转包。

总包方派管理人员只进行技术、质量、安全、资金方面的监管，而按“直接费＋部分管理费”一定数额捆绑承包给分包单位应该认定为转包。首先，从合同的标的计取的不是工人工资及劳务管理费，可以认定该行为不属于劳务分包；其次，总包方派人进行技术、质量、安全、资金方面的监管并不等于总包方履行了《建设工程质量管理条例》及《建设工程安全管理条例》规定的质量和安全及相应的技术指导责任。因为在“直接费＋部分管理费”这种模式下，建设工程施工的设备、材料均由分包单位采购，机械设备也由分包单位提供，而设备、材料是影响工程质量的重要要素，机械设备的管理是影响安全的重要因素，如果这些责任由分包单位来负责，则总包方虽然派人员进行技术、质量、安全、资金方面的监管，但由于没有负责设备、材料的采购及机械设备的管理，并不能真正起到质量、安全的管理责任，所以此时总包方只能进行“监管”而不是管理。所以从这个意义上说“包工包料”往往构成转包，只有包工不包料俗称“包清工”才可能构成劳务分包。因此，按“直接费＋部分管理费”一定数额捆绑承包给分包单位应该认定为转包。