【工程法律问答304】包工头起诉挂靠单位，法院以不是平等主体不予受理，如何应对？

问：包工头凭自己的关系承接了工程然后随意找一个有资质的建筑公司挂靠，该建筑公司收了工程款之后，不按与包工头之间的协议支付给包工头。包工头起诉到法院，法院认为此为不平等主体之间的纠纷，不予受理，对此您怎么看？

答：问题所述的情况属于《司法解释》第1条第2款的规定情形，《司法解释》第1条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第52条第5项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”包工头借用被挂靠企业的资质和名义与业主签订的建设工程施工合同无效，包工头属于实际施工人。包工头、被挂靠的企业、业主之间的关系相当于被挂靠企业承接工程后将工程转包给包工头，《司法解释》第26条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

因此，包工头作为实际施工人，可以自己的名义诉被挂靠的企业，法院应当依法受理；当然包工头也可以选择起诉业主，然后法院依职权将被挂靠企业追加为被告。不过，按照《司法解释》第26条，业主只在欠付工程款的范围内承担责任，从问题所述的情况来看，业主已经将工程款支付给了被挂靠企业，因此，业主不应承担责任，而应由被挂靠企业来承担相应责任。