【工程法律问答369】发包人未取得建设用地使用权证的情形下所签订的建设工程施工合同的效力

二、发包人未取得建设用地使用权证的情形下所签订的建设工程施工合同的效力

实践中，正确的评判和认定建设工程施工合同的效力是人民法院正确、公正审理好建设工程施工合同纠纷的关键。在案件审理中，合同效力的认定直接决定裁判结果的走向。关于建设工程施工合同效力认定的规定，《建设工程施工合同解释》第1条规定:“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五)项的规定，认定无效:

(一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;

(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;

(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”这几种情形将导致施工合同无效，但这远远涵盖不了实践中的问题。《建设工程施工合同解释》的规定只是解决了实践中经常出现的情形,《建设工程施工合同解释》未规定而实践中又出现的情形怎么办，仍根据民法通则及合同法的规定加以解决,因为施工合同纠纷终究属于民事纠纷。

发包人未取得建设用地使用权证或未办理建设用地使用权手续，与承包人签订的建设工程施工合同是否有效。有观点认为，未取得建设用地使用手续和建设工程规划许可手续的建设项目，违反了我国土地管理法和城市规划法等法律的强制性规定，属于不受法律保护的违法建筑物,而以建造该违章建筑物为内容的建设工程施工合同，应认定为无效。也有观点认为，发包人如在缔约前未取得建设用地使用权证，将导致建设工程施工合同无效。各地对此也有各自的规定，如，《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第6条:

“一、建设工程施工合同效力的认定。1.未取得建设审批手续的施工合同的效力如何认定?发包人就尚未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等行政审批手续的工程，与承包人签订的建设工程施工合同无效。但在一审法庭辩论终结前发包人取得相应审批手续或者经主管部门批准建设的，应当认定合同有效。发包人未取得建筑工程施工许可证的，不影响施工合同的效力。”《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第2条规定:二、如何认定未取得“四证”而签订的建设工程施工合同的效力?发包人未取得建设用地规划许可证或建设工程规划许可证，与承包人签订建设工程施工合同的,应认定合同无效;但在一审庭审辩论终结前取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证或者经主管部门予以竣工核实的,可认定有效。发包人未取得建设用地使用权证或建筑工程施工许可证的，不影响建设工程施工合同的效力。《深圳市中级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的指导意见》第1条:“一、人民法院受理的建设工程施工合同纠纷，在审理过程中，一方当事人以涉案工程无合法土地使用权或建设用地规划许可证、建设工程规划许可证而主张合同无效的，在开庭前涉案工程仍未取得合法土地使用权及上述许可证，应认定施工合同无效;开庭前已经取得合法土地使用权及上述许可证，但未取得施工许可证的，应认定施工合同有效。”《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》第7条规定:“二、建设工程施工合同效力的认定。7.发包人未取得建设工程规划许可证，与承包人签订建设工程施工合同的，应认定合同无效，但起诉前取得规划许可证的，应认定合同有效。违反建设工程规划许可证规定超规模建设的，所签订的建设工程施工合同无效，但起诉前补办手续的，应认定合同有效。”从上述来看，各地法院的规定都不尽一致。