(No.15)发包人未取得施工许可证，《建设工程施工合同》是否有效？
——广西TD建筑安装工程有限公司与SJ科技材料（防城）有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案
案件要旨
关于施工许可证的规定属于管理性规范，不是效力性规范，与《建设工程施工合同》的效力无关。
◎基本案情 
2003年7月26日，SJ科技材料（防城）有限公司（以下简称SJ公司）与广西TD建筑安装工程有限公司（以下简称TD公司）签订了一份《建设工程施工合同（厂房）》，合同约定TD公司承建SJ公司的厂房，并由TD公司承担报建所有部门收费。
2004年2月12日，TD公司在尚未完成合同约定的全部工程施工任务的情况下，因工程造价问题与SJ公司协商未果，即单方面正式停止施工，之后也没有复工。
2004年2月24日，SJ公司与TD公司共同委托防城港市建设工程造价管理站对TD公司施工建设的厂房工程已建完工部分和未建部分工程进行造价鉴定。按合同价调整工程造价计算得出鉴定结论是：TD公司已完成的工程造价是1,411,057.66元；未完成工程的工程造价是1,260,510.51元。按标准定额鉴定TD公司已经完成的工程总造价为2,172,283.23元。经鉴定部门鉴定，SJ公司作为建设方应向建设行政主管部门缴纳的报建费为97,783元。
一审法院认为：SJ公司与TD公司签订的《建设工程施工合同》，SJ公司已具备了发包工程的主体资格，且建设厂房在起诉前取得了《国有土地使用证》和《建设用地规划许可证》，虽然SJ公司作为建设方没有取得《建设工程施工许可证》，但在起诉前向建设行政主管部门办理报建已缴纳了建设方应缴纳的部分费用，没有取得该证是由于作为施工单位的TD公司应由其缴纳的费用未缴，而导致未取得该证。其责任应由TD公司承担。SJ公司的建设工程也取得了建设行政主管部门的认可，因此，应认定SJ公司已具备了法定的发包条件，TD公司亦具有承包建设的主体资格。双方经过长时间的协商达成的合同，应是双方当事人的真实意思表示，双方签订的《建设工程施工合同》的内容没有违反国家法律、法规的禁止性规定。故应认定该合同合法有效，对双方当事人均具有约束力。因此，双方的工程款结算应以合同约定造价为依据，TD公司抗辩称应按标准定额鉴定结论就其已完成的工程造价与SJ公司结算，缺乏事实和法律依据，不予采纳。
一审法院判决：一、解除SJ公司与TD公司于2003年7月26日签订的《建设工程施工合同（厂房）》；二、TD公司应向SJ公司支付违约金；三、SJ公司应支付尚欠TD公司的工程款82,268.66元；四、SJ公司应赔偿TD公司代购天车定金损失5万元；五、SJ公司应补偿给TD公司余留在工地上的碎石、砂子折款16,113.72元；六、驳回SJ公司的其他诉讼请求；七、驳回TD公司的其他诉讼请求。
TD公司不服一审判决，提起上诉称：SJ公司不具备发包工程的主体资格，双方签订的《建设工程施工合同》违反法律、法规强制性规定，依法无效。1.发包工程必先取得施工许可证，未取得施工许可证不得发包工程，这是《建筑法》等法律、法规强制性的规定，SJ公司未取得施工许可证发包工程，违反法律、法规强制性规定，其发包行为依法无效。2.申请领取施工许可证是建设单位的法定义务，根据《建筑法》规定，申请领取施工许可证应当具备必要条件，包括用地批准、规划许可、有满足施工需要的施工图纸及技术资料，有保证的工程质量和安全的具体措施、建设资金已经落实等，SJ公司没有取得施工许可证的事实，足以说明其不履行法定义务。至于双方在合同中约定费用由TD公司承担，依法不能导致建设方的法定义务发生转移，因为双方根据合同产生的是民事责任，而SJ公司根据《建筑法》应申请领取施工许可证是行政责任，后者是特定主体。法院本应依据《建筑法》审查SJ公司是否履行法定义务和不履行法定义务所导致的后果，即SJ公司未取得施工许可而发包工程行为无效。3.一审判决认为导致了建设方未取得该证责任在施工方，不仅不符合法律规定，而且这一认为实际上属于导致合同无效的责任问题，而不是合同本身效力问题，也就是说不能因为上诉人不按合同缴费就可以判定合同有效。4.一审判决认为SJ公司的建设工程取得了建设行政主管部门的认可，没有事实依据。因为施工许可证是建设行政主管部门颁发的证明施工合法的唯一法定证明文件，未取得施工许可是本案的基本事实。5.法院依职权审查建设工程合同的有效性，依法不受当事人对合同效力主张的影响，因此，应依法确认本案的工程合同无效。
二审法院认为TD公司上诉主张《建设工程施工合同》无效的理由不成立，不予支持。
◎专家点评
本案的争议焦点是施工许可证的发放与否是否影响建设工程施工合同的效力。承包人TD公司认为发包人SJ公司签订《建设工程施工合同》时没有取得施工许可证，违反了法律、行政法规的强制性规定，《建设工程施工合同》为无效合同，故不能根据合同约定进行工程造价鉴定，而应当按照标准定额确定工程价款。《合同法》第五十二条第（五）项规定：“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”怎样判断相关规定是否属于效力性规范呢？一般来说，可以采用以下标准：第一，法律法规明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的，属于效力性规范。第二，法律法规虽然没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的，但违反该规定以后若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益，也属于效力性规范。第三，法律法规虽然没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的，违反该规定以后若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益，只是损害当事人的利益，在此情况下该规范不属于效力性规范，而属于管理性规范（或称取缔性规范）。  就施工许可证对建设工程施工合同效力的影响而言，首先，《中华人民共和国建筑法》（以下简称《建筑法》）没有明确规定未取得施工许可证会导致《建设工程施工合同》无效。其次，《建筑法》第八条第一款第（四）项规定：“申请领取施工许可证，应当具备下列条件：（四）已经确定建筑施工企业。”要确定建筑施工企业有施工许可证必须先与建筑施工企业签订《建设工程施工合同》，故在发放施工许可证之前应当先签订《建设工程施工合同》，这也说明施工许可证与《建设工程施工合同》的效力没有必然关系。第四，施工许可证的发放是建设行政主管部门对建设工程项目进行监管的一种行政手段，主要目的是为了审查建设单位或者承包单位是否具备法律规定的建设或者施工条件，如果建设单位或施工单位没有取得施工许可证进行施工，应当受到行政处罚。因此，施工许可证发放的规定属于管理性规范，不是效力性规范，不影响合同效力。第五，从各省高级人民法院发布的建设工程施工合同纠纷审理意见来看，一般都认为有关施工许可证的规范属于管理性规范，不影响《建设工程施工合同》的效力。比如《重庆市高级人民法院关于当前民事审判若干法律问题的指导意见》第十条规定：“有关施工许可证的规范属于管理性规范，不是影响合同效力性的规范，是否取得施工许可证不影响合同的效力。”《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第二条第二款规定：“发包人未取得建设用地使用权证或建筑工程施工许可证的，不影响建设工程施工合同的效力。”第六，就本案而言，案涉工程虽然没有取得施工许可证，但在起诉前，已经取得《国有土地使用证》和《建设用地规划许可证》，《建设工程施工许可证》已向建设行政主管部门办理报建手续，建设行政主管部门经审核后已通知交纳相关费用，SJ公司已缴纳了建设方应缴纳的部分费用，没有取得该证是由于作为施工单位的TD公司应由其缴纳的费用未缴，而导致未取得该证。综上，无论从法理、法律法规分析，还是从法院的主流观点判断，施工许可证的取得与否并不影响《建设工程施工合同》的效力。
需要注意的是，如果发包人未取得建设用地规划许可证或建设工程规划许可证，建设工程施工合同应当认定无效。《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第二条第一款规定：“发包人未取得建设用地规划许可证或建设工程规划许可证，与承包人签订建设工程施工合同的，应认定合同无效；但在一审庭审辩论终结前取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证或者经主管部门予以竣工核实的，可认定有效。”这是因为未取得建设用地规划许可证或建设工程规划许可证的建设工程项目是非法项目，承包人承建非法项目损害了社会公共利益，因此建设工程施工合同认定无效。
◎法规链接
一、《中华人民共和国合同法》
第五十二条第（五）项 有下列情形之一的，合同无效：
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
二、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（法释［2009］5号）
第十四条 合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。
三、《中华人民共和国建筑法》
第八条第一款第（四）项 申请领取施工许可证，应当具备下列条件：
（四）已经确定建筑施工企业。
四、《重庆市高级人民法院关于当前民事审判若干法律问题的指导意见》（2007年11月发布）
第十条 有关施工许可证的规范属于管理性规范，不是影响合同效力性的规范，是否取得施工许可证不影响合同的效力。
五、《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（2012年3月发布）
第二条 发包人未取得建设用地规划许可证或建设工程规划许可证，与承包人签订建设工程施工合同的，应认定合同无效；但在一审庭审辩论终结前取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证或者经主管部门予以竣工核实的，可认定有效。
发包人未取得建设用地使用权证或建筑工程施工许可证的，不影响建设工程施工合同的效力。