(No.35)工程造价司法鉴定单位一定要从司法行政机关编制的《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册》中选择吗？

——彭某与中铁十七局集团有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案

案件要旨

工程造价咨询单位不属于实行司法鉴定登记管理制度的范围，所以工程造价司法鉴定单位可以不从司法行政机关编制的《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册》中选择。

◎基本案情 

2005年4月1日，中铁十七局集团有限公司（以下简称中铁十七局）（甲方）与彭某（乙方）签订《路基土石方工程施工合同》，合同约定：甲方把云南小磨高速公路第十三合同段（K68+000-K72+655）的路基土石方工程承包给乙方施工，工程开工日期为2005年10月1日，完工日期为2006年2月15日；施工期间每月按进度验工计价；甲方扣乙方工程进度款的5%作为质量保证金，待业主返还甲方保证金后，甲方将根据业主返还情况及工程质量情况退还乙方保证金；工程款支付以审批的验工计价报表为支付依据，扣除各项应扣款后支付工程进度款等。

彭某以路基一队代表人的身份签订合同，没有施工资质。工程于2007年3月交工验收。彭某所做工程，有双方签字确认的《验工计价表》。彭某对《验工计价表》记载的工程量没有异议，对计价标准有异议，认为计价标准前后计价不一致，《验工计价表》不能作为认定事实的依据，增量工程双方未约定计价标准，只能以交通部定额作为计价依据。彭某主张工程造价为8,228,863.51元，扣除中铁十七局已付的工程款，中铁十七局还差其工程款3,265,816.08元。中铁十七局认为，根据《验工计价表》上单价计算，工程造价为5,432,500.00元，扣除已付款项5,052,986.24元和履约保证金5%和工程质量保证金5%，已超付了工程款。

一审法院认为：一、彭某与中铁十七局签订的合同无效，但案涉工程验收合格，彭某有权主张工程价款。二、经彭某申请，一审法院委托西双版纳建筑工程造价编审咨询服务中心进行鉴定，鉴定意见为：1.泄水洞工程计价2,501,085.87元；2.清理表土运价23,901.15元；3.路基填方249,183元；4.进口梁场拉运填方290,616元；5.片碎石排水沟240,538.83元，共计3,305,324.85元。根据鉴定报告，应确认中铁十七局少计算了工程款984,946.85元。三、确认机器台班费19,702元，其他部分因没有相应的依据证明，不予确认。

一审法院判决：一、中铁十七局在本判决生效后十日内，向彭某支付工程款1,258,261.57元；二、驳回彭某的其他诉讼请求。

一审判决宣判后，双方当事人均不服，提起上诉。

中铁十七局上诉请求撤销一审判决，改判中铁十七局不承担付款责任。理由如下：1.一审法院违规委托，鉴定机构违规鉴定，鉴定依据采用违法，鉴定结论答非所问。（1）依据云南省高级人民法院、云南省司法厅、云南省商务厅《关于在诉讼活动中委托鉴定、拍卖工作的若干规定》第一条、第四条的规定，工程造价鉴定属于由云南省司法厅审核登记的鉴定类别，本案鉴定机构未出示其在司法行政部门取得的相关鉴定执业资格，不具有司法鉴定的主体资格。（2）依据建设部办公厅《关于对工程造价司法鉴定有关问题的复函》（建办标函［2005］155号）第二条的规定，从事司法鉴定的人员必须具备注册造价工程师执业资格。本案的两名鉴定人仅系造价员资格却以鉴定人身份签字，违反规定。

彭某答辩称：一审鉴定机构系法院依法委托，且鉴定机构是工程造价咨询企业，具有乙级资质证书，鉴定人员具有《全国建设工程造价员资格证书》，完全有资质进行鉴定。

二审法院认为：一、关于中铁十七局主张的西双版纳州建筑工程造价编审咨询服务中心没有鉴定资质问题。依据全国人民代表大会常务委员会《关于司法鉴定管理问题的决定》第二条以及云南省高级人民法院、云南省司法厅、云南省商务厅《关于在诉讼活动中委托鉴定、拍卖工作的若干规定》第四条的规定，法院委托工程造价司法鉴定并未强行要求从司法行政机关编制的《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册》中选择；《最高人民法院关于如何认定工程造价从业人员是否同时在两个单位执业问题的答复》（法函［2006］68号）中也认为，工程造价咨询单位不属于实行司法鉴定登记管理制度的范围。所以一审法院委托《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册》外的工程造价咨询单位进行工程造价司法鉴定并未违反强制性规定。只要该单位取得工程造价咨询资质，并在其资质许可的范围内从事工程造价咨询工作即可。因此，一审法院委托的西双版纳州建筑工程造价编审咨询服务中心具有工程造价司法鉴定资质。二、关于鉴定结论的采信问题。依据建设部办公厅《关于对工程造价司法鉴定有关问题的复函》（建办标函［2005］155号）中的答复意见，工程造价成果文件，应当由造价工程师签字并加盖执业专用章和单位公章后有效；从事司法鉴定的人员，必须具备注册造价工程师执业资格。《司法鉴定程序通则》第十九条规定：“司法鉴定机构对同一鉴定事项，应当指定或者选择二名司法鉴定人共同进行鉴定；对于疑难、复杂或者特殊的鉴定事项，可以指定或者选择多名司法鉴定人进行鉴定。”但一审鉴定报告中，三名鉴定人中有两人不具有注册造价工程师执业资格，且造价工程师未加盖执业专用章。综上，鉴定结论不予采信。三、本案工程总造价5,466,407元，减去已付款项4,857,066.84元，扣除5%的质保金273,320.35元，再加上一审认定的双方未上诉的机械租赁费19,702元，中铁十七局还应支付彭某的工程款为355,721.81元。

二审法院判决：一、维持一审法院民事判决第二项；二、撤销一审法院民事判决第一项；三、中铁十七局于本判决生效之日起十日内支付彭某工程款355,721.81元。

◎专家点评

本案的争议焦点是鉴定机构的合法性和鉴定结论的合法性。

一、鉴定机构的合法性

《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第二条规定：“国家对从事下列司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度：（一）法医类鉴定；（二）物证类鉴定；（三）声像资料鉴定；（四）根据诉讼需要由国务院司法行政部门商最高人民法院、最高人民检察院确定的其他应当对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的鉴定事项。法律对前款规定事项的鉴定人和鉴定机构的管理另有规定的，从其规定。”因此，实行司法鉴定登记管理制度的只限于法医类鉴定、物证类鉴定和声像资料鉴定，至于其他鉴定事项至今没有其他法律进行规定，国务院司法行政部门也没有最高人民法院、最高人民检察院出台相关文件。《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第十七条规定：“本决定下列用语的含义是：（一）法医类鉴定，包括法医病理鉴定、法医临床鉴定、法医精神病鉴定、法医物证鉴定和法医毒物鉴定。（二）物证类鉴定，包括文书鉴定、痕迹鉴定和微量鉴定。（三）声像资料鉴定，包括对录音带、录像带、磁盘、光盘、图片等载体上记录的声音、图像信息的真实性、完整性及其所反映的情况过程进行的鉴定和对记录的声音、图像中的语言、人体、物体作出种类或者同一认定。”可见，工程造价鉴定并不属于法医类鉴定、物证类鉴定和声像资料鉴定，而是属于其他鉴定事项。《最高人民法院关于如何认定工程造价从业人员是否同时在两个单位执业问题的答复》第一条明确指出：“根据全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》第二条的规定，工程造价咨询单位不属于实行司法鉴定登记管理制度的范围。”最高院的上述文件进一步印证了工程造价鉴定并没有强制实行登记管理制度，故人民法院可以不从司法行政机关编制的《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册》中选择鉴定机构，只要鉴定机构拥有符合法律规定的鉴定资质。就本案而言，一审法院委托的西双版纳州建筑工程造价编审咨询服务中心虽然没有登记在司法行政机关编制的《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册》中，但其有工程造价咨询业务乙级资质证书，是拥有法定资质的合法鉴定机构。因此，一审法院委托该鉴定机构进行工程造价鉴定合法有效。

二、鉴定结论能否采信

建设部办公厅《关于对工程造价司法鉴定有关问题的复函》第二条规定：“从事工程造价司法鉴定的人员，必须具备注册造价工程师执业资格，并只得在其注册的机构从事工程造价司法鉴定工作，否则不具有在该机构的工程造价成果文件上签字的权力。”《司法鉴定程序通则》第十九条规定：“司法鉴定机构对同一鉴定事项，应当指定或者选择二名司法鉴定人共同进行鉴定；对疑难、复杂或者特殊的鉴定事项，可以指定或者选择多名司法鉴定人进行鉴定。”就本案而言，由于鉴定机构委派的三名鉴定人中有两人是造价员资格，不具有注册造价工程师执业资格，且造价工程师未加盖执业专用章，故其出具的鉴定结论不能采信。

◎法规链接

一、《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》（2005年2月发布）

第二条 国家对从事下列司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度：

（一）法医类鉴定；

（二）物证类鉴定；

（三）声像资料鉴定；

（四）根据诉讼需要由国务院司法行政部门商最高人民法院、最高人民检察院确定的其他应当对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的鉴定事项。

法律对前款规定事项的鉴定人和鉴定机构的管理另有规定的，从其规定。

第十七条 本决定下列用语的含义是：

（一）法医类鉴定，包括法医病理鉴定、法医临床鉴定、法医精神病鉴定、法医物证鉴定和法医毒物鉴定。

（二）物证类鉴定，包括文书鉴定、痕迹鉴定和微量鉴定。

（三）声像资料鉴定，包括对录音带、录像带、磁盘、光盘、图片等载体上记录的声音、图像信息的真实性、完整性及其所反映的情况过程进行的鉴定和对记录的声音、图像中的语言、人体、物体作出种类或者同一认定。

二、《最高人民法院关于如何认定工程造价从业人员是否同时在两个单位执业问题的答复》（法函[2006]68号）

第一条 根据全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》第二条的规定，工程造价咨询单位不属于实行司法鉴定登记管理制度的范围。

三、建设部办公厅《关于对工程造价司法鉴定有关问题的复函》（建办标函[2005]155号）

第二条 从事工程造价司法鉴定的人员，必须具备注册造价工程师执业资格，并只得在其注册的机构从事工程造价司法鉴定工作，否则不具有在该机构的工程造价成果文件上签字的权力。

四、《司法鉴定程序通则》（司法部令第107号）

第十九条 司法鉴定机构对同一鉴定事项，应当指定或者选择二名司法鉴定人共同进行鉴定；对疑难、复杂或者特殊的鉴定事项，可以指定或者选择多名司法鉴定人进行鉴定。