(No.37) 建设工程合同纠纷中司法鉴定的鉴定材料和鉴定报告需要质证吗？

——茂名市建筑工程公司广州分公司等与广州市天河BT文化娱乐广场有限公司建筑工程施工合同纠纷上诉案

案件要旨

鉴定材料和鉴定报告都是《民事诉讼法》所规定的证据，是认定案件事实的基础，因此，鉴定材料、鉴定报告初稿和定稿都需要质证，否则不得作为认定案件事实的依据。

◎基本案情 

1994年8月18日，茂建总公司（乙方，下同）与BT公司（甲方，下同）签订一份《广州市建筑安装工程承发包专用合同》，约定：由乙方总承包甲方开发的天河娱乐广场的土建工程。

合同签订后，茂建总公司进场施工，在施工过程中，茂建总公司广州工程处（乙方、以下简称茂建工程处）与BT公司（甲方）签订《补充协议》。

1998年12月18日，广州地区建设工程质量安全监督站出具《建筑工程质量认定书》，确定案涉工程的地基与基础工程、主体工程优良。

2001年3月30日，BT公司委托律师向茂建总公司发函：鉴于双方在工程款方面存在差距，建议共同委托专业审计公司对有关工程再作审计。

2001年9月28日，茂建总公司委托律师向BT公司发函：经结算，BT公司尚欠土建工程款4,937,406.78元及装修工程款2,289,372.92元未付，以上款项经BT公司的代表筹建处主任确认，即视BT公司确认。工程款已确认，无须委托第三方进行结算等。

2001年10月8日，茂建总公司将其对BT公司所享有的一切债权全部转让给茂建集团公司，并以特快专递形式通知了BT公司上述债权转让事宜。

之后，BT公司向一审法院提起诉讼，要求判令茂建总公司、茂建集团公司、茂建广州分公司三被告返还多支付的工程款5,000,000元（具体以审计确认的工程款为准，以10,000,000元为限），并承担本案的一切诉讼费用。

2007年8月13日，一审法院经摇珠确定广东JZ房地产与土地估价有限公司（以下简称JZ公司）为上述工程款的结算单位。经核实评估资料，JZ公司于2008年12月19日出具初步的《造价咨询报告》，确定须评估的工程造价为18,634,678.77元。原、被告均对此提出异议，其中BT公司认为双方确定的合同内造价实际下浮了0.906，合同外增加工程也应按此比例下浮，并提供了茂建总公司有关合同内工程报价与实际确定的工程造价差额为证；被告则认为所评估的合同外增加工程数量不实，合同内调增钢筋及人工费用未实际进行评估，但未举证证实存在漏评合同外增加工程及双方有确定合同内调增钢筋及人工费用的事实。JZ公司在对原、被告双方提出的异议予以回复后，于2009年2月11日出具了正式的《造价咨询报告》，确定须评估的工程造价为18,634,678.77元，并注明以现有资料无法清晰鉴定结果是否下浮及如何下浮，合同内调增钢筋费用及人工费用不属于合同外建筑师指令修改工程范畴，是否存在及如何计取由法院依据合同条款及相关法律条文予以裁决。

一审法院认为：一、被告不认可BT公司单方委托广州市建设经济技术咨询公司作出的工程造价评估结论，上述工程造价应通过评估确定。二、案涉工程总造价123,453,576.91元，扣除不属于本次争议的样板房工程款及改造工程款，本次争议的工程款应为117,779,109.77元。结合三被告认可BT公司报送已划付被告茂建总公司款项145,939,090元（包括改造工程款4,618,000元），相关发票已注明该款为天河娱乐广场工程款，样板房工程又不属于本次争议工程款范畴，三被告未提供证据证实该款包括样板房工程款，改造工程款为4,618,000元等事实，认定BT公司实付本次争议工程款为141,321,090元，上述两款项相冲抵后，BT公司实际多付被告茂建总公司的工程款项应为23,541,980.23元（141,321,090元- 117,779,109.77元）。即使按三被告所述145,939,090元包括全部样板房工程款，BT公司实际多付被告茂建总公司的工程款项也应为22,485,513.09元。故BT公司要求被告返还多付的工程款1000万元，亦有事实和法律上的依据，应予支持。三、茂建集团公司与BT公司并无合同关系，亦非工程款的实际收取人，BT公司要求其对上述应返还款项承担责任无据，不予支持。茂建广州分公司是茂建总公司开办的不具法人资格分支机构，相关的工程款发票大部分又是以其名义开具的，其是实际收款人。故BT公司要求茂建广州分公司对茂建总公司上述应返还款项承责有理，亦予支持。

一审法院判决：一、茂建广州分公司与茂建总公司于本判决发生法律效力之日起十日内，共同返还BT公司多付的工程款10,000,000元。二、驳回BT公司的其他诉讼请求。

一审判决后，茂建总公司、茂建广州分公司不服，提起上诉称：一审判决违反法定程序。1.一审法院在未对JZ公司出具的《造价咨询报告》进行法庭质证的情况下就直接作为本案证据，并以该报告内容作为判决依据严重违反法定程序。2009年2月11日，JZ估价公司出具了正式的《天河区BT文化娱乐广场工程造价咨询报告》，但一审法院仅将该报告书送达给上诉人，未再开庭审理组织当事人在庭上发表质证意见，未要求鉴定人出庭接受当事人的质询。2.上诉人对该造价咨询报告提出的全部异议，包括存在漏评、错评等情况均有事实依据，但一审法院及JZ估价公司均未对此作出答复及处理。该造价咨询报告估价结果并不真实、公正，不能直接作为判决依据。

二审法院认为：关于评估报告的质证问题，上诉人认为一审法院对评估报告没有进行质证，其意指没有对评估报告的正稿进行组织质证，因为对于评估机构的评估结论，双方当事人在法院的组织下已多次对其数个初稿进行了质证。如上诉人所言成立，则只要上诉人不断对报告提出异议，质证程序将永无穷尽。故上诉人提出的该程序错误主张不成立，不予采纳。

二审法院驳回上诉，维持原判。

◎专家点评

本案的争议焦点是工程造价鉴定报告的质证是否合法。《民事诉讼法》第六十三条第一款规定：“证据包括：（一）当事人的陈述；（二）书证；（三）物证；（四）视听资料；（五）电子数据；（六）证人证言；（七）鉴定意见；（八）勘验笔录。”因此，工程造价鉴定报告属于鉴定意见，是法定的证据形式之一。以事实为依据，以法律为准绳是我国《民事诉讼法》规定的基本原则之一。事实的认定完全依赖于证据，所以证据的认定是查清案件事实的关键。就工程造价鉴定而言，民事诉讼法意义上的证据包括鉴定材料、鉴定机构出具的鉴定报告初稿和定稿。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条第一款规定：“证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。”第五十条规定：“质证时，当事人应当围绕证据的真实性、关联性、合法性，针对证据证明力有无以及证明力大小，进行质疑、说明与辩驳。”因此，不仅鉴定报告的初稿和定稿需要质证，鉴定机构出具鉴定报告所依赖的鉴定材料也需要接受质证，否则不得作为认定案件事实的依据。此外，质证应当围绕上述证据的真实性、关联性、合法性，针对证据的证明力有无及大小展开。质证的过程能让法院充分认识到相关证据是否存在问题及存在哪些问题，从而为其准确认定案件事实提供依据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十九条规定：“鉴定人应当出庭接受当事人质询。鉴定人确因特殊原因无法出庭的，经人民法院准许，可以书面答复当事人的质询。”可见，不仅鉴定材料和鉴定报告需要质证，连鉴定人也需要出庭接受当事人质询，或者出具书面答复意见。在工程鉴定纠纷中，质证过程不符合法律规定的情况经常出现，或者鉴定材料未经质证即作为出具鉴定报告的依据，或者对当事人的质证意见不予答复，或者对出具的鉴定报告初稿或定稿不组织当事人质证，或者由鉴定机构对鉴定材料进行质证。《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》第七条规定：“人民法院委托司法鉴定机构进行工程造价鉴定的，应当对当事人提交的鉴定材料进行质证，并将鉴定材料和质证意见移送鉴定机构。人民法院不得将鉴定材料的质证和审核认定工作交由鉴定机构完成。鉴定机构出具鉴定报告初稿和定稿后，人民法院应当组织当事人进行质证。”

就本案而言，一、二审法院对鉴定报告的质证违反了《民事诉讼法》的相关规定，理由如下：第一，鉴定报告初稿多次质证并不能说明定稿不需要质证。定稿是决定案件事实最终如何确定，如果其存在问题，可能会对当事人利益造成巨大影响。鉴定报告初稿多次质证说明当事人对其认定的事实和工程价款存在很大争议，鉴定机构可能对当事人的质证意见没有充分考虑和回应。因此，鉴定报告初稿的质证不能取代对定稿的质证。第二，对鉴定报告定稿不予质证违反法律规定。鉴定报告定稿是《民事诉讼法》所确定的证据种类之一，是认定案件事实的重要基础。《民事诉讼法》已经明确规定证据应当质证，否则不得作为认定案件事实的依据。一、二审法院的处理明显不符合法律规定。第三，对鉴定报告定稿的质证并不会导致质证程序永无穷尽。质证是否需要继续及继续到何种程度，法院可以自己控制。如果法院认为质证意见及鉴定机构的答复已经充分，其可以结束质证，但是其无权剥夺当事人的质证权利。其拥有的是对当事人的质证意见进行判断的权利。因此，本案一、二审法院不对鉴定报告定稿质证违反法律规定，应当予以纠正。

◎法规链接

一、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释［2001］33号）

第四十七条第一款 证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。

第五十条 质证时，当事人应当围绕证据的真实性、关联性、合法性，针对证据证明力有无以及证明力大小，进行质疑、说明与辩驳。

第五十九条 鉴定人应当出庭接受当事人质询。

鉴定人确因特殊原因无法出庭的，经人民法院准许，可以书面答复当事人的质询。

二、《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》（2011年7月发布）

第七条 人民法院委托司法鉴定机构进行工程造价鉴定的，应当对当事人提交的鉴定材料进行质证，并将鉴定材料和质证意见移送鉴定机构。人民法院不得将鉴定材料的质证和审核认定工作交由鉴定机构完成。

鉴定机构出具鉴定报告初稿和定稿后，人民法院应当组织当事人进行质证。