(No.59) 实际施工人为了追讨工程款，能否行使代位权？

——商丘DH置业有限公司与林某建筑工程施工合同纠纷上诉案

案件要旨

实际施工人可以行使代位权，但必须满足代位权行使的法定条件：一、债权人对债务人的债权合法；二、债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；三、债务人的债权已到期；四、债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。

◎基本案情 

2005年11月至12月，福建省LH建设工程有限公司（以下简称LH公司）与商丘DH置业有限公司（以下简称DH公司）签订了商丘DH水上公司B区建筑工程施工合同及补充协议各1份。

合同签订后，LH公司将承建DH公司的B区二标段29号、30号、32号楼工程承包给了林某，并与林某签订了《企业内部经济责任书》，由林某向LH公司支付1%的管理费，该工程有林某包工包料，负责全面履行LH公司与DH公司签订的建设工程施工合同所有条款及法律和经济责任。

此后，DH公司分别五次向林某收取履约保证金114万元。三栋楼合同主要约定：30号、32号两栋楼工期为200天，29号楼工期为280天，以施工单位工程进度为依据，支付工程进度款，甲方（DH公司）不能按合同支付进度款，按所欠金额每天万分之五支付违约金，超过一个月按每天支付千分之一违约金。同时还约定，工程决算审计完成后七天内付至工程决算造价的97%，余款3%保修期满后付清。

2007年12月10日，林某给DH公司承建的工程经决算建筑面积为18,191.31平方米，审定价款为17,002,837.42元，DH公司通过LH公司于2007年10月前支付林某工程款13,871,265元。2008年4月23日支付90万元，共计支付林某工程款合计为14,771,265元，DH公司还下欠工程款2,231,572.42元，当事人对此数额无异议。

一审法院认为：一、LH公司与DH公司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》均为有效合同。二、林某系DH公司“DH公园B区二标段”29号、30号、32号楼工程的实际施工人，因DH公司与LH公司的法定代表人系同一人担任，林某追索工程款时，LH公司与DH公司以种种理由推托，林某遂以DH公司为被告，LH公司作为本案的第三人，向法院提起代位权诉讼，要求DH公司支付工程款及违约金，林某作为诉讼主体行使代位权能够成立。三、施工中，林某按照LH公司与DH公司签订的施工合同，全面履行了自己的义务，而LH公司未按合同约定向林某支付工程款，已构成违约。关于LH公司是否对DH公司享有到期债权的问题。林某对LH公司享有到期债权是基于双方的内部承包关系，事实上林某已收取的工程款也是LH公司支付的；而LH公司对DH公司享有的到期债权则是基于双方的建筑工程施工合同关系，事实上林某收到的工程款也是由DH公司向LH公司支付的。因此，无论从法律关系还是事实上，均应认定LH公司对DH公司享有到期债权，该笔债权额应以DH公司认可的下欠2,231,572.42元的工程款为据。由于LH公司和DH公司的法定代表人系同一人，在LH公司怠于行使该笔到期债权的情况下，林某请求DH公司直接向其支付下欠工程款及逾期付款的违约金理由正当，应予支持。按照审定确认的工程款总额17,002,837.42元，减去已付林某的工程款14,771,265元，再按照合同约定扣除3%的保修金51.008万元，DH公司应实际支付林某工程款1,721,492.42元；四、关于林某要求DH公司支付违约金的请求，因各方当事人在合同中明确约定了工程款的支付方式及违约责任，故应按照工程款最后决算确认数额的时间计算违约金，林某的该项请求应予支持。

一审法院判决：一、判决生效后十日内DH公司支付林某工程款1,721,492.42元及逾期付款的违约金。二、驳回林某的其他诉讼请求。

DH公司不服一审判决，提起上诉，称：1.一审认定事实错误。（1）原判超出林某的诉请范围作出判决，且判决内容也非法庭归纳的争议焦点，林某诉请是要求代位行使进度款的请求权，并提交了具体的进度款计算方法，而一审却判决DH公司支付结算款，并把双方对“进度款”支付违约金的计算约定当作了“结算款”违约金计算，判决DH公司对结算款支付巨额违约金。另外，DH公司与LH公司的结算还在进行中。（2）DH公司应与LH公司结算，对林某没有付款义务，且结算款中还应扣除税款及林某逾期交工的违约金，并且违约金事项，双方还在协商中。2.一审适用法律错误。林某主张的代位权不成立，如一审以实际施工人的法律关系进行判决，则应引用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定“……发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，并且这应以林某改变诉请为前提。

二审法院驳回上诉，维持原判。

◎专家点评

本案是一则工程款纠纷案例，其特点是实际施工人通过行使代位权起诉发包人追讨工程款。《合同法》规定的代位权制度突破了合同的相对性规则，直接影响到第三人利益，因此，其有严格的适用条件。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”因此，债权人行使代位权必须满足四个条件：1.债权人对债务人的债权合法。因此，债权人与债务人之间的债权债务关系必须合法有效，如果双方的债权债务关系不成立，或者具有无效因素或可撤销因素应当宣告无效或被撤销，或者已经被解除，则债权人不能享有代位权。2.债务人对第三人的债权已经到期。如果没有到期，不能行使代位权，因为会损害第三人的期限利益。3.债务人没有及时行使其到期债权，并损害债权人利益。单纯的怠于行使到期债权并不支持债权人行使代位权，必须因为债务人怠于行使到期债权损害债权人的利益。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十三条第一款规定：“合同法第七十三条规定的‘债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的’，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。”因此，“对债权人造成损害”应当从三个方面判断：（1）债权人对债务人的债权已经到期；（2）债务人没有及时向债权人清偿债务；（3）债务人因怠于行使自己对第三人的债权，造成自己无力清偿对债权人的债务，即怠于行使债权与不能清偿债务之间有一定的因果关系。  4.债务人的债权不是专属于债务人自身的债权，主要是指不属于基于扶养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。

就本案而言，实际施工人林某是否满足行使代位权的基本条件呢？笔者认为其没有满足法定条件，因为LH公司与林某签订的《企业内部经济责任书》是无效合同。首先，LH公司与林某之间的合同属于工程转包。《建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”《合同法》第二百七十二条第二款规定：“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”因此，《企业内部经济责任书》涉嫌工程转包，违反法律的强制性规定，当属无效。其次，林某是自然人，没有承包工程的法定资质。《建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”本案的实际施工人林某承包工程违反法律规定的资质要求，其以《企业内部经济责任书》试图规避法定的资质要求，实质上属于《建筑法》所禁止的资质借用行为，因此，其与LH公司签署的《企业内部经济责任书》属于无效合同。由于林某与LH公司的合同无效，其当然不能根据无效合同享有工程款债权。因此，本案的一、二审法院将LH公司与林某签订的《企业内部经济责任书》认定为有效合同显然不当，其支持林某行使代位权实属不妥。

笔者认为，本案实际施工人林某追讨工程款应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。该条规定适用实际施工人与承包人的合同无效的情况，其可以要求发包人和承包人对其工程款债权承担连带责任。与通过代位权追讨工程款相比，其不利之处是无法要求承包人和发包人支付违约金，因为合同无效与合同有效导致违约金条款的适用完全相反。

◎法规链接

一、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（法释［1999］19号）

第十一条 债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：

（一）债权人对债务人的债权合法；

（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；

（三）债务人的债权已到期；

（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。

第十三条第一款 合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。

二、《中华人民共和国建筑法》

第二十六条 承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。

第二十八条 禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。

三、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）

第二十六条第二款 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。