(No.60) 能否通过设定让与担保来保障工程款的支付？

——杨凌DP房地产开发有限公司与陕西FY建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案

案件要旨

物权法定原则必须遵守。由于我国《物权法》和《担保法》并没有规定让与担保制度，所以不能通过设定让与担保的方式保障工程款的支付。

◎基本案情 

2003年2月20日，杨凌DP房地产开发有限公司（以下简称DP公司）与陕西FY建设工程有限公司（以下简称FY公司）签订《建设工程施工合同》约定，FY公司承建DP公司“银鑫商务大厦”及“A区营业房”工程。合同签订后，FY公司依约完成了施工任务，所建工程于2005年4月30日经竣工验收合格。

2005年8月5日，DP公司与FY公司签订《银鑫商务大厦等工程款项支付协议书》，约定为确保商厦正常运营，保障工程款的支付，双方同意以DP公司所属的“山普大厦”整栋楼房产过户给FY公司抵押作为支付拖欠工程款的担保。DP公司如按协议约定时间付清全部欠款后，由FY公司退回抵押房产手续，DP公司承担相关费用。若DP公司不能按该协议约定的时间及数额支付欠款，产权自行归属FY公司所有，FY公司进行出售或拍卖作为工程款。

同年8月11日，经FY公司认可同意，双方将“山普大厦”的产权过户至FY公司第五分公司第二项目部经理李某的名下，并办理了房产过户手续，房产证注明面积为4,766.43平方米。同年10月26日，DP公司向FY公司整体移交了“山普大厦”。

此后，DP公司再未向FY公司支付过工程款，FY公司遂向一审法院提起诉讼，请求判令DP公司：1.支付其公司拖欠工程款912,602.03元；2.支付其公司拖欠的工程款的利息903,185.51元；3.支付其公司违约金386,992.87元；4.承担本案的诉讼费用。

DP公司提起反诉，请求：1.确认《银鑫商务大厦等工程款项支付协议书》中的抵押担保约定无效；2.由FY公司向其返还“山普大厦”房产；3.由FY公司赔偿其损失512,907.15元。

一审法院认为：一、FY公司与DP公司在平等、自愿的基础上签订的《建设工程施工合同》，未违反法律的禁止性规定，为有效合同。二、为了确保按期归还工程款，双方又约定将DP公司所属的“山普大厦”房产过户给FY公司抵押作为拖欠工程款支付的担保，并办理了产权过户手续。但该抵押担保未在房地产管理部门办理登记手续，该抵押担保未生效。故“甲方不能按该协议约定的时间及数额支付欠款，产权自行归属乙方所有，乙方进行出售或拍卖作为工程款”的约定因抵押担保未生效亦未生效。三、此后，DP公司未按约定支付工程款，双方对约定抵押房产进行了移交并抵偿了部分工程款，该“移交抵偿”行为并非实施无效抵押担保约定的“产权自行归乙方所有”，而是双方当事人重新以房产抵偿工程款的合意行为，且已办理了房产过户手续，人民法院应当认定其有效。四、DP公司提出的双方在《银鑫商务大厦等工程款项支付协议书》中约定了违反国家强制性规定的无效房产抵押担保条款的理由，因该抵押担保未生效，该约定也未生效。但之后双方对房产过户并以房产抵偿工程款的行为，不违反《民法通则》的基本原则，且实际履行后至本院受理之日DP公司一直未提异议，故该反诉理由亦不能成立，其要求返还“山普大厦”房产及赔偿损失的诉讼请求因缺乏法律依据及证据的支持，不予采纳，对其反诉请求应予驳回。

一审法院判决：一、FY公司与DP公司签订的《建设工程施工合同》有效；《银鑫商务大厦等工程款项支付协议书》中第三条有关“抵押担保”和“若甲方不能按该协议约定的时间及数额支付欠款，产权自行归属乙方所有，乙方进行出售或拍卖作为工程款”的约定未生效，其余条款有效；二、DP公司在本判决生效后十日内向FY公司支付工程款912,602.03元及违约金和利息；三、驳回原告FY公司的其他诉讼请求；四、驳回DP公司的反诉请求。

DP公司不服一审判决，提起上诉，称：《银鑫商务大厦等工程款项支付协议书》中的抵押担保条款系流质担保形式，违反国家强制性规定无效。

二审法院认为：DP公司与FY公司签订的《银鑫商务大厦等工程款项支付协议书》第三条的约定应为让与担保，但因该种非典型性担保形式无论在《中华人民共和国担保法》及《中华人民共和国物权法》中都未作规定，该约定违反了民法物权法定的原则，故《银鑫商务大厦等工程款项支付协议书》第三条约定的让与担保无效。该条款无效，并不影响协议书中其他条款的效力。一审判决认定《银鑫商务大厦等工程款项支付协议书》中第三条有关“抵押担保”和“若甲方不能按该协议约定的时间及数额支付欠款，产权自行归属乙方所有，乙方进行出售或拍卖作为工程款”的约定未生效，其余条款有效，显属不当，予以纠正。

二审法院判决如下：一、维持一审法院民事判决第三项、第四项。二、撤销一审法院民事判决第二项。三、变更一审法院民事判决第一项为：FY公司与DP公司签订的《建设工程施工合同》有效；《银鑫商务大厦等工程款项支付协议书》第三条无效、约定利息及违约金标准过高予以核减外，其余条款有效。四、FY公司于本判决生效后十日内将“山普大厦”返还DP公司。五、FY公司在所担保的债权范围内，对“山普大厦”享有优先受偿权。六、DP公司在本判决生效后十日内向FY公司支付工程款4,717,763.50元及利息、违约金30万元。

◎专家点评

本案因发包人拖欠工程款发生纠纷，同时涉及让与担保的效力问题。在工程建设领域，我们经常看到发包人因无力支付而将建设工程折抵工程款，这种行为不违反法律和行政法规的强制性规定。但是，本案的发包人和承包人并没有通过房产折抵工程款的方式解决工程款支付问题，而是通过让与担保的方式来保障承包人获得工程款。让与担保，是指债务人或第三人为担保债务人的债务，将担保标的物的权利移转于债权人，于债务清偿后，标的物返还于债务人或第三人，于债务不履行时，担保权人可就该标的物优先受偿的权利。  在担保法理论和实践中，让与担保的标的物非常广泛，并不限于动产和不动产，还包括权利，故让与担保可以设定于动产、不动产和财产权利之上。  让与担保制度是在民法典之外，因社会经济发展的强烈需要而发展起来的一种非典型担保。德国、日本、瑞士的判例和学说均承认让与担保制度。德国和瑞士的让与担保以动产为担保标的，而在日本，动产和不动产均可以设定让与担保。就我国而言，在物权法制定过程中，学者对让与担保的意见无法统一。部分学者认为从客观的立法需求看，无论是动产还是不动产，实践中并没有产生一般意义上的让与担保制度的立法需求。因此，《物权法》无须规定让与担保制度。  部分学者认为我国实践中被称之为“商品房按揭”的交易，既不是抵押担保交易，也不是权利质押担保交易，事实上是一种让与担保。因此，将让与担保规定为债权担保的新形式并无不可。  最后《物权法》的担保物权编只规定了一般抵押权、最高额抵押权、动产质权、权利质权、留置权等担保形式，并没有规定让与担保制度。就本案而言，DP公司与FY公司签订《银鑫商务大厦等工程款项支付协议书》，明确约定DP公司将其所有的“山普大厦”房产过户给FY公司抵押作为拖欠工程款支付的担保，DP公司如按协议约定支付全部工程款，由FY公司退回抵押房产手续，若DP公司不能按该协议约定支付欠款，FY公司将“山普大厦”进行出售或拍卖作为工程款。可见，DP公司与FY公司约定的内容并不是房产买卖，而是让与担保。一审法院认为DP公司与FY公司约定的抵押担保因缺乏登记手续未生效。但是，DP公司在合同签订后将房产过户并整体移交，是双方当事人重新以房产抵偿工程款的合意行为，人民法院应当认定其有效。可见，一审法院并没有认识到DP公司与FY公司签订的《银鑫商务大厦等工程款项支付协议书》约定的工程款支付担保内容是让与担保。二审法院明确指出DP公司与FY公司约定的让与担保违反物权法定原则，故属无效。物权法定原则是指物权的种类和内容均由法律作出强行性规定，不允许当事人自由创设或变更。  需要注意的是，违反物权法定原则的民事后果只是物权设定无效，并不能当然认定整个合同无效。所以，二审法院认为《银鑫商务大厦等工程款项支付协议书》第三条约定让与担保无效，但并不影响协议书中其他条款的效力。

◎法规链接

一、《中华人民共和国物权法》

第五条 物权的种类和内容，由法律规定。

二、《中华人民共和国合同法》

第五十六条 无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。