(No.89)建设工程合同中利息和违约金能否并存？

——浙江省DY市建筑总公司与YK市红十字会医院建设工程施工合同纠纷上诉案

案件要旨

两者可以并用，因为我国的违约金以补偿性为主，但也具有惩罚性。但是，如果约定的违约金过高，可以由当事人根据《合同法》第一百一十四条向人民法院或仲裁机构申请调整。

◎基本案情 

2001年1月，经过公开招标投标程序，浙江省DY市建筑总公司（以下简称DY建筑总公司）中标承建YK市红十字会医院（以下简称红十字会医院）门诊、住院大楼工程，双方签订《建设工程施工合同》。上述招投标活动及签订建设工程施工合同的行为，均由YK市公证处先后作出（2001）浙永证经字第66号、第67号《公证书》予以公证。合同约定：红十字会医院应在收到全部决算资料后28天内进行核实，给予确认或提出修改意见。红十字会医院在收到决算资料后28天内无正当理由不支付工程价款的，应从第29天起支付拖欠工程款的利息及违约金；合同专用条款约定的违约金为万分之三每天。

合同签订后，DY建筑总公司依约进行施工。在施工过程中，DY建筑总公司又增加了医院附属工程的施工，该部分工程于2003年4月施工完毕。

为了进行竣工决算，DY建筑总公司编制了工程决算书，其中主楼工程土建、装饰造价为24,832,851元，给排水造价为908,137元，附属工程造价为1,928,830元，合计为27,669,818元，于2004年5月10日向红十字会医院送交了全部的工程竣工决算资料。红十字会医院收到上述决算资料后未按照合同约定的28日内提出异议。本案工程经双方协商并依法委托金华市宏誉建设工程审价中心有限公司（以下简称宏誉公司）进行鉴定，本案工程造价为23,609,708元，红十字会医院已支付DY建筑总公司工程款总额为1,708万元。

2005年5月9日，DY建筑总公司诉至一审法院，请求判令红十字会医院：1.支付工程款10,589,818元，支付逾期付款违约金1,159,585.07元，支付利息811,709.55元；2.承担本案的诉讼费用。

一审法院认为：一、DY建筑总公司与红十字会医院签订的建筑工程施工合同有效。二、DY建筑总公司于2004年5月10日收到工程决算报告后未按约提出异议，而合同约定红十字会医院在收到决算资料后28天内无正当理由不支付工程价款的，应从第29天起承担违约责任，且合同约定违约责任按应付款的万分之三每日计算违约金，故红十字会医院依法应当支付违约金715,003.03元（自2004年6月9日起按万分之三每天计算至2005年6月9日止）。三、关于红十字会医院是否应当承担支付拖欠工程款的利息500,502.13元，红十字会医院虽然存在迟延履行支付工程款并造成DY建筑总公司相应的损失，但鉴于DY建筑总公司在本案中的损失体现为利息损失，而双方在签订合同时已约定了违约责任，违约责任的性质为损失补偿性，即通过红十字会医院承担违约责任可以补偿DY建筑总公司的利息损失。DY建筑总公司在主张违约金赔偿的同时主张利息损失赔偿，属于重复计算，并且显失公平，故对其主张利息损失的诉讼请求不予采纳。

一审法院判决：一、红十字会医院于判决生效之日起十五日内支付DY建筑总公司工程款6,529,708元；二、红十字会医院于判决生效之日起十五日内支付DY建筑总公司违约金715,003.03元（自2004年6月9日起按万分之三每天计算至2005年6月9日止）；三、驳回DY建筑总公司其他的诉讼请求。

宣判后，DY建筑总公司和红十字会医院均提起上诉。

DY建筑总公司上诉称：原判适用法律错误。其在原审起诉时主张的要求红十字会医院支付逾期付款违约金和支付拖欠工程款的利息，这两项请求均应计算至红十字会医院实际给付之日，为了确定起诉时的标的，便于法院计算诉讼费，均暂时计算至2005年6月9日。对于上述两项诉讼请求，原判进行了错误的认定和判决：1.只支持违约金不支持利息。违约金和利息是双方在合同中明确约定的，这样的约定并不违反法律的规定。最高人民法院在相关判例中也明确对利息和违约金同时适用予以了支持。2.约金只计算至2005年6月9日，剥夺了DY建筑总公司的权利。DY建筑总公司原审诉讼请求主张的违约金应计算至红十字会医院实际给付之日，只是为了确定起诉的标的才暂时计算至2005年6月9日；同时，原判实际上剥夺了DY建筑总公司在2005年6月9日继续计算违约金的权利。

二审法院认为：一、原判将违约金计算至2005年6月9日止不当，应予纠正。二、DY建筑总公司在主张违约金赔偿的同时主张利息损失赔偿，属于重复计算，且有失公平。

二审法院判决：一、维持一审法院民事判决第一项、第三项；二、变更一审法院民事判决第二项为：红十字会医院于本判决生效之日起十五日内支付DY建筑总公司逾期支付工程款6,529,708元的违约金，该违约金从2004年6月9日起按每天万分之三计算至款项付清之日止。

◎专家点评

本案的一个争议焦点是承包人DY建筑总公司能否要求发包人红十字会医院同时支付违约金和利息损失。对此，笔者逐一分析以下几个问题：

第一，违约金与赔偿损失可以并用吗？当然可以并用。首先，《合同法》第一百一十四条第一款的规定并没有禁止违约金和损害赔偿并用。法条的理解必须严格遵循字面解释优先的原则。从该款规定的字面上看，这只是任意性规定，如果是强制性规定，立法者肯定会明确说明只能选择适用违约金或损害赔偿。与此类似，《民法通则》第一百一十二条第二款规定：“当事人可以在合同中约定，一方违反合同时，向另一方支付一定数额的违约金；也可以在合同中约定对于违反合同而产生的损失赔偿额的计算方法。”该条规定实际上也没有禁止违约金和损害赔偿的并用。《合同法》明确规定不能并用的是违约金与定金，其第一百一十六条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”

第二，违约金具有惩罚性吗？当然具有。虽然我国《合同法》突出了违约金的补偿性，但不等于其禁止惩罚性的违约金。首先，《合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”该款规定违约金可以调低，但条件是过分高于实际损失时才能调整，因此，违约金并不需要一定等于实际损失，即使其超过了实际损失，人民法院或仲裁机构也应当支持，这也说明违约金可以具有惩罚性。其次，《合同法》第一百一十四条第三款规定：“当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”因此，只要当事人专为迟延履行约定了违约金，即使支付迟延履行的违约金也不免除债务人继续履行合同的责任。如果违约金只具有补偿性，则支付了迟延履行违约金应当能免除其继续履行合同的义务。最后，当事人可以约定单纯的惩罚性违约金，如合同双方针对瑕疵履行约定违约金，即使守约方不能举证证明实际损失，也不能免除违约方的违约金责任，此时，违约方不能以违约金不具有惩罚性请求宣告约定无效，因为合同自由的原则必须严守，并且宣告无效也没有法律根据。 

第三，违约金与利息损失并用属于重复计算吗？是否不公平？非也。首先，支付利息损失是损害赔偿制度的运用，但违约金与损害赔偿制度不能等同，认为违约金与利息损失并用属于重复计算，实际上将违约金制度与损害赔偿制度等同。如果两者等同，我国《合同法》完全没有必要同时规定违约金和损害赔偿制度。其次，如果约定的利息损失低于实际损失，约定的违约金可以弥补其损失，此时同时计算利息和违约金既不存在重复计算，也符合公平原则。最后，利息属于法定孳息，性质上与违约金不同。《原最高人民法院副院长黄松有就〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉答记者问》中，黄专门说明“从法理上讲，利息属于法定孳息，应当自工程欠款发生时起算……建设工程是一种特殊的商品，建设工程的交付也是一种交易行为，一方交付商品，对方就应当付款，该款就产生利息”。《物权法》第一百一十六条第二款规定：“法定孳息，当事人有约定的，按照约定取得；没有约定或约定不明确的，按照交易习惯取得。”因此，即使当事人在建设工程施工合同中没有约定利息，迟延支付工程款的当事人也应当支付利息。《合同纠纷案件解释》的起草人冯晓光法官明确指出：“法定孳息、违约金、索赔条款在施工合同里是并用的。”因此，同时约定利息和违约金并不是重复计算。

就本案而言，一、二审法院就认为DY建筑总公司的实际损失只有利息，因此再支付违约金就使其不当得利。其实，反对利息与违约金并用的观点的根源是认为利息和违约金只能填补守约方的实际损失，凡是超过实际损失就会导致不公平的结果，因为违约金只具有补偿性，不具有惩罚性。笔者认为，上述观点有两大偏差：第一，我国的违约金是以补偿性为主，以惩罚性为辅，并不是只具有补偿性。理由在前文已述。第二，即使只能补偿实际损失，单纯判决利息也不能弥补被拖欠工程款的当事人的损失。事实上，在建设工程施工完成后，如果一方拖欠对方工程款，双方的合同关系已经从建设工程施工合同演变成借款合同。《合同法》第二百零七条规定：“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。”因此，被拖欠工程款的当事人的真正损失绝对不限于利息，至少还包括逾期利息（即罚息）。单纯判决违约方支付利息明显对另一方当事人不公平，而同时适用违约金和利息约定恰恰是一种公平的方法。但是，有地方高院认为违约金与利息不能并用。《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第二十一条规定：“承包人不能按照建设工程施工合同的约定，既请求发包人承担逾期支付工程款的违约金，又同时请求支付相应利息。”由于本案发生于浙江省，所以一、二审法院没有支持承包人同时支付利息和违约金的诉讼请求。

允许利息损失与违约金并用并不排斥违约方要求调低违约金的权利。《合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”因此，违约方可以根据上述规定要求调低违约金。

◎法规链接

一、《中华人民共和国合同法》

第一百一十四条第二款 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

二、《中华人民共和国物权法》

第一百一十六条第二款 法定孳息，当事人有约定的，按照约定取得；没有约定或约定不明确的，按照交易习惯取得。