(No.90)建设工程施工合同约定的违约金和“罚金”能否同时适用？

——宁夏JLT钢结构有限公司与中冶ML纸业股份有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案

案件要旨

民事合同中的“罚金”应当理解为违约金，故法院应当根据案件的具体情况，根据公平原则，对违约金和“罚金”选择适用。

◎基本案情 

2006年8月19日，宁夏JLT钢结构有限公司（以下简称JLT公司）和中冶ML纸业股份有限公司（以下简称ML纸业）就ML纸业30万吨涂布白卡纸工程的完成车间、碎浆车间彩色金属压型墙板及屋面工程，签订了《建设工程施工合同》和《技术协议》各一份。

2006年10月20日，双方又签订一份《建设工程施工合同》，约定：由JLT公司承建ML纸业的复合板库彩色金属压型墙板及屋面板工程。

JLT公司于2006年9月进入现场施工，但未能按合同约定的60个日历天的期限完工，施工至2007年1月10日，双方协商签订一份《补充协议》，约定：JLT公司于2007年3月30日前完成全部工程并达到验收条件。原三份合同约定的施工工期自动失效。如JLT公司未按此补充协议条款履行，工期每延期一天，ML纸业扣除工程款1万元的罚金。至2007年3月30日JLT公司未能依约完工。

2007年6月2日，ML纸业、JLT公司、宁夏博誉印刷物资公司（以下简称博誉公司）又达成一份《补充协议》，三方约定：ML纸业将1,024,200元支付给博誉公司，由博誉公司根据工程进度支付给JLT公司。JLT公司应于2007年7月17日前工程全面竣工达到验收条件。其中工程所需材料应于2007年6月21日前全部到达施工现场，如材料不能如期到达施工现场，ML纸业有权解除合同，JLT公司应向ML纸业支付工程总价款15%的违约金并赔偿损失。2006年8月19日、2006年10月20日、2007年1月10日签订的建设工程施工合同、补充协议约定的其他事项仍然有效。

至2007年7月17日，JLT公司仍未按约完工，于2007年9月28日撤离工地。

经ML纸业申请，一审法院委托宁夏瑞衡工程造价咨询有限公司对已完工程量、现场剩余材料以及现场剩余材料能否满足未完工程量进行了鉴定，鉴定意见为：已完工程量的价款为6,332,718.52元，现场剩余材料价款为1,336,282.29元，两项合计价款为7,669,000.81元。ML纸业向JLT公司多付工程款942,276.57元。

2007年8月3日，宁夏ML纸业股份有限公司更名为ZYML纸业股份有限公司。

一审法院认为：一、双方签订的三份《建设工程施工合同》、《技术协议》和二份《补充协议》合法有效。二、ML纸业提出解除其与JLT公司签订的三份《建设工程施工合同》和二份《补充协议》，JLT公司也不要求继续履行合同，故对ML纸业的该项诉讼请求予以支持。三、JLT公司未在三份《建设工程施工合同》和两份《补充协议》约定的施工期限内完工，未能完成三份《建设工程施工合同》项下的全部工程，其已完工程量价款和现场剩余材料价款小于ML纸业已付的工程款，ML纸业多付的工程款942,276.57元应当由JLT公司返还。四、JLT公司屡次违反约定，不能在原三份《建设工程施工合同》和两份《补充协议》约定的施工期限内完工，也不能在第二份《补充协议》约定的在2007年6月21日前将工程所需材料全部到达施工现场，已构成违约，应按变更后的违约条款承担违约责任。双方约定的材料不能按约到达现场应承担工程总价款15%的条款，双方的意思表示真实，符合法律规定，故对ML纸业要求JLT公司承担材料不能按期全部到达现场违约损失1,392,826.35元的诉讼请求予以支持。五、双方在两份《补充协议》中约定的工期每延期一天，扣除工程款1万元/天的罚款，经换算，为日万分之十点七八，对此，双方虽意思表示真实，但约定的违约金过高，不符合相关法律规定，JLT公司亦要求适当调整。应按每日万分之三为基数，自第二份《补充协议》约定的施工期限之次日起即2007年7月18日计算至合同实际解除之日即2007年9月28日止，合计194,995.50元。

一审法院判决：一、解除双方签订的三份《建设工程施工合同》和两份《补充协议》；二、JLT公司向ML纸业返还多收取的工程款942,276.57元；三、JLT公司向ML纸业支付违约金1,587,821.85元；四、驳回ML纸业的其他诉讼请求。

JLT公司不服一审判决，提起上诉称：材料未按期到场的违约金和未按期完工的违约金不能同时存在，一审重复惩罚。

二审法院认为：2007年6月2日《补充协议》双方已对材料未全部到达施工现场违约金和不能按期完工的罚金作了明确约定，JLT公司承认未在2007年6月21日前将工程所需材料全部到达施工现场，亦承认未在约定工期内完工交付使用，JLT公司已构成违约，应承担违约责任，但材料未到达施工现场，实际影响的是不能按期完工，材料未到达施工现场违约金与不能按期完工罚金系重复约定，故违约金按2007年1月10日《补充协议》约定金的工期每延期一天，ML纸业扣除工程款1万元罚金予以认定较为适宜。

二审法院判决：一、撤销一审法院民事判决第三项；二、维持一审法院民事判决第一项、第二项、第四项；二、JLT公司向ML纸业返还多收取的工程款942,276.57元；四、驳回ML纸业的其他诉讼请求。三、JLT公司向ML纸业支付违约金73万元。

◎专家点评

本案共涉及五份合同，虽然名称各异，但都基于案涉工程发生，按时间顺序排列，如下图所示：

本案的一个争议焦点是能否要求JLT公司同时承担违约金和罚金责任。首先，我们考察双方的一系列合同是否同时约定了违约金和罚金责任。2007年1月10日双方协商签订的《补充协议》（即补充协议1）约定：JLT公司未按此补充协议条款履行，工期每延期一天，ML纸业扣除工程款1万元的罚金。2007年6月2日ML纸业、JLT公司、博誉公司达成的《补充协议》（即补充协议2）约定：①工程所需材料应于2007年6月21日前全部到达施工现场，如材料不能如期到达施工现场，JLT公司应向ML纸业支付工程总价款15%的违约金并赔偿损失。②2006年8月19日、2006年10月20日、2007年1月10日签订的建设工程施工合同、补充协议约定的其他事项仍然有效。因此，补充协议2是对补充协议1的变更，其增加了违约金条款，但没有废除补充协议1中的罚金约定。其次，我们分析违约金和罚金能否同时并用。笔者认为，我国《合同法》没有明确规定违约金和罚金的并用问题，故需根据法理进行推断。第一，罚金的性质。民事主体地位平等，一方并不享有处罚另一方的权利，所以罚金权限一般由行政、司法等国家机关享有。对于民事合同中出现的罚金，应当将其理解为违约金，这比较符合当事人的真实意思，也满足诚实信用的原则，并且不会与法律、行政法规的强制性规定发生冲突。第二，如果罚金理解为违约金，则合同当事人对违约金进行了重复约定。对此，法院可以根据案件的具体情况，遵循公平原则，择一适用。

就本案而言，一审法院认识到双方当事人进行了一系列的合同变更，并且同时约定了违约金和罚金责任，但其没有正确认识罚金的性质，将罚金当成不同于违约金的违约责任形式。事实上，此处的罚金就是违约金。此外，补充协议2约定工程所需材料按时全部到达施工现场的目的是为了保证按期完工，违反该规定实际上影响的是工期，这与补充协议1约定的工期延误罚金责任的目的一致。所以，一审法院对承包人进行了重复处罚。二审法院指出了一审法院的错误，纠正其判决，并根据案件事实和公平原则，判令承包人JLT公司只承担罚金责任。

◎法规链接

《中华人民共和国合同法》

第五条 当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。

第一百二十五条第一款 当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。