(No.93)建设工程内部承包合同的效力如何把握？

——林某与ZJ建设集团有限公司建设工程承包合同纠纷上诉案

案件要旨

内部承包人是法人，内部承包合同应当属于转包或分包合同。内部承包人是分支机构，内部承包合同应当有效。内部承包人是自然人，应从内部承包人的劳动关系、安全生产、工程质量等责任的承担主体、利润分配和成本分担方式等方面进行判断。

◎基本案情 

2006年4月22日，ZJ建设集团有限公司（以下简称ZJ公司）（承包人）与浙江省海盐县经济技术开发管理委员会、浙江升华房地产开发有限公司（发包人）签订了一份《建设工程施工合同》，约定：ZJ公司承建海盐杭州湾大桥新区东海花苑二期6.8组团拆迁安置房（二标段）的土建工程、水电安装和附属工程（道路、给排水）。

2006年4月28日，ZJ公司上海分公司（以下简称上海分公司）与林某签订了一份《风险承包合同》（内部承包合同），约定：ZJ公司承建的海盐杭州湾大桥新区东海花苑二期6.8组团拆迁安置房（二标段）的土建工程、水电安装和附属工程（道路、给排水），以内部风险抵押承包方式发包给林某承建，由林某实行项目承包，独立核算，自负盈亏，工程造价为37,341,139元，工期目标：330日历天；合同第四条“ZJ公司的权限和责任”第（7）（8）（9）项约定：确保建设方拨给公司的工程款专款专用，并监督承包人确保拨给承包人的工程款专款专用；在建设方没有按照合同及时付款时，ZJ公司有责任采取合理的方式与措施及时向建设方催收工程款，以利工程顺利进行；工程竣工决算后，如有盈利，确保建设方全额款到ZJ公司一个月内将盈利部分划归承包人，由承包人支配，如有亏损，有权要求承包人承担经济赔偿和法律责任。合同第五条“承包人的权限与责任”第（3）（5）（7）项约定：承包期间，应按最终工程总造价为基数向ZJ公司上缴7.5%的管理费（含按规定须上缴的各项税金），ZJ公司在本工程进度款中按比例收取，竣工验收前合同额部分收清；建设方所有的工程款应一律汇入ZJ公司指定的银行账户，未经ZJ公司批准，承包人不得以任何借口直接向建设方领取现金或支票，也不得擅自将工程款汇入其他银行或单位；工程所需的保证金及带资、垫资款，均由承包人自行解决。如承包人确有困难，急需公司帮助解决，在ZJ公司同意垫资的前提下，由承包人向ZJ公司申请借款并按ZJ公司规定承担利息。带垫资款、保证金及工程款，如因建设方或不可抗力等原因造成上述款项无法追回的，经济损失由承包人自行承担。合同第六条“合同终止、修改与违约处理”第（3）项约定，因承包人无力按协议要求完成带垫资施工任务，或因管理不善等原因，严重影响工期、质量及ZJ公司信誉或者严重违法经营，ZJ公司可依法解除本合同并要求承包人撤离现场，承包人应无条件服从，并承担建设方的罚款及所造成公司的一切损失。林某非上海分公司的职工。

2006年10月24日，ZJ公司作出《关于撤换6.8组团项目承包人的决定》，载明：上海分公司于2006年4月28日与项目承包人签订了工程项目内部承包合同，由于该项目承包人在施工活动中，严重违背了工程项目内部承包合同的原则和对项目承包风险抵押的承诺，且无力继续按协议的要求完成施工任务，严重损坏了公司的信誉和形象，公司决定责成上海分公司依照承包合同的约定，撤换6.8组团项目承包人的承包合同并要求承包人无条件撤离场地，由上海分公司接管并直接组织施工，继续完成ZJ公司与建设方的施工合同。

2007年7月23日，林某向一审法院起诉，请求：1.ZJ公司支付工程款5,900,990元；2.ZJ公司给付林某已完成工程的利润所得1,593,782.92元；3.由ZJ公司承担本案诉讼费用。

一审法院认为：ZJ公司应支付给林某的费用为：林某已完工工程量5,527,911元+林某遗留在工地上的材料款4,921,478元-ZJ公司实际支出的成本费用6,475,896.50元-林某应上缴的管理费414,593.33元=3,558,899.17元。

一审法院判决：一、ZJ公司在本判决生效之日起十日内支付林某3,558,899.17元。二、驳回林某的其他诉讼请求。

宣判后，林某与ZJ公司均提起上诉。

二审法院认为：关于ZJ公司二审审理期间提出的本案合同应为无效，从合同内容及实际履行情况来看，林某是以内部承包形式承包工程施工，ZJ公司也参与了管理，一审未认定合同无效并无不当。

二审法院驳回上诉，维持原判。

◎专家点评

本案是一则建设工程内部承包合同引发的工程款纠纷。我国的建筑市场秩序混乱，很多内部承包合同实际上都是工程转包或分包合同，承揽到建设工程项目的承包人自己不施工，而是通过签订内部承包合同将工程整体或部分转给无资质或有资质的他人，自己通过收取管理费的方式获取稳定的收益，风险则完全转移给内部承包人。因此，对于该类案件，我们首先应当考察内部承包合同的效力。

如何判断内部承包合同的效力呢？笔者认为可以将内部承包人分为法人、分支机构、自然人三类进行讨论。如果内部承包人是法人，内部承包合同应当属于转包或分包合同，因为合同缔约方是两个法律上独立的法人主体，其合法性应当根据转包和违法分包的判断标准认定。如果内部承包人是分支机构，内部承包合同应当有效，因为根据《公司法》第十四条的规定，分公司不具有法人资格，其民事责任是由其所属公司承担，其与所属的承包人签订的合同是一种内部管理协议。如果内部承包人是自然人，情况就比较复杂。根据法理和相关法律制度，笔者认为自然人作为内部承包人时应当从以下几个方面判断内部承包合同效力：第一，从内部承包人的劳动关系判断。顾名思义，内部承包当然要求内部承包人是建设工程承包人的内部职工，如果两者之间不存在劳动关系，那么就足以认定内部承包合同是转包或违法分包合同，当然不具有法律效力。这是判断内部承包合同效力最重要也最容易把握的标准。《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第一条规定：“建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可认定为企业内部承包合同；当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由，主张该内部承包合同无效的，不予支持。”第二，从安全生产、工程质量等责任的承担主体判断。内部承包本身是建筑施工企业的一种内部管理方式，内部承包人并不对外承担责任，而应当是建筑施工企业承担，建筑施工企业能够追究内部承包人的责任只限于其根据《劳动法》及企业内部管理规定中的合法部分。因此，如果内部承包合同约定诸如“安全事故、工程质量等责任由承包方承担，与建筑施工企业无关”等内容，则表明内部承包合同可能是转包或违法分包合同。第三，从利润分配和成本分担方式判断。内部承包合同作为建筑施工企业的内部管理方式，在利润分配上与工程承包合同有着本质的区别。承包人通过承揽工程项目获取的利润是根据合同应得的工程款减去其成本的差额，而内部承包人获取的利润应当是其根据劳动合同获得的工资和奖金。在成本分担上，承包人应当独立承担所有与建设工程有关的成本，而内部承包人不应当负担建设工程发生的成本。因此，一旦建设工程承包人变为只收取“管理费”而不承担任何风险与成本的旱涝保收的主体，而内部承包人变为对工程项目自担风险、在扣除应当缴纳给承包人的“管理费”之后自享收益的独立经营主体，内部承包合同与建设工程转包或分包合同本质上没有差别。

就本案而言，二审法院认为“林某是以内部承包形式承包工程施工，ZJ公司也参与了管理，一审未认定合同无效并无不当”。笔者认为该观点有误，因为案涉内部承包合同的内容表明其是一份建设工程转包合同，理由如下：第一，林某非上海分公司的内部职工。第二，案涉工程本来应该由ZJ公司承建，但ZJ公司将上述工程以内部承包方式全部转包给林某。第三，合同约定“林某实行项目承包，独立核算，自负盈亏”。第四，承包期间，应按最终工程总造价为基数向公司上缴7.5%的管理费（含按规定须上缴的各项税金），公司在本工程进度款中按比例收取，竣工验收前合同额部分收清。第五，合同约定“工程竣工决算后，如有盈利，确保建设方全额款到公司一个月内将盈利部分划归承包人，由承包人支配，如有亏损，有权要求承包人承担经济赔偿和法律责任”。第六，合同约定“工程所需的保证金及带资、垫资款，均由承包人自行解决。如承包人确有困难，急需公司帮助解决，在公司同意垫资的前提下，由承包人向ZJ公司申请借款并按ZJ公司的规定承担利息。带垫资款、保证金及工程款，如因建设方或不可抗力等原因造成上述款项无法追回的，经济损失由承包人自行承担”。第七，合同约定“因承包人无力按协议要求完成带垫资施工任务，或因管理不善等原因，严重影响工期、质量及公司信誉或者严重违法经营，公司可依法解除本合同并要求承包人撤离现场，承包人应无条件服从，并承担建设方的罚款及给公司造成的一切损失”。上述内部承包合同的内容表明ZJ公司对案涉工程项目不承担任何风险，只享有收益，而内部承包人林某则需承担所有风险和成本。因此，案涉内部承包合同其本质上是一份转包合同，故应属无效。

◎法规链接

一、《中华人民共和国建筑法》

第二十八条 禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。

二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）

第四条 承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

三、《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（2012年3月发布）

第一条 建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可认定为企业内部承包合同；当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由，主张该内部承包合同无效的，不予支持。