(No.95)建筑工程总承包单位分包工程是否必须征得发包人同意？

——上海建设机场道路工程有限公司与杭州市LQ有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案

案件要旨

建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经发包人认可，否则分包合同无效。

◎基本案情 

2003年11月，案涉工程业主安徽新中侨基建投资有限公司（以下简称新中侨投资公司）作为招标人制定《安徽省亳州-阜阳高速公路路面施工招标文件》。该招标文件第一卷第二篇“投标人须知”部分规定，“本项目未经业主同意不允许分包”。“如有分包计划，必须遵守以下规定：（1）主体和关键工作不能分包；（2）应提供分包人的企业法人营业执照、资质等级证书、人员、设备等资料表以及拟分包的工作量，分包工作量不能超过30%；（3）分包人的资格能力应与其分包的标准和规模相适应，具备相应的专业承包资质或劳务分包资质；（4）通过资格预审后，投标人所建议的分包人如发生了与资格预审内容不符的变更或投标人提出新的超出资格预审时提出的分包范围，必须先征得招标人的批准，否则，视为无效投标。”该招标文件第一卷第三篇“合同通用条款”部分规定：分包人是“指承包人报经监理工程师审查并取得业主批准已分包了本合同工程一部分的当事人（单位），或合同中指明作为分包本合同工程一部分的当事人（单位），以及取得该当事人（单位）资格的合法继承人（单位）。分包人应具备相应专业承包资质或劳务分包资质”。

2004年2月，新中侨投资公司与上海建设机场道路工程有限公司（以下简称上海机场道建公司）签订《安徽省亳阜高速公路路面工程施工（第A合同段）合同协议书》，约定：上海机场道建公司承包的施工路段即第A合同段由K0+000～K29+243.7，合同总价为167,920,000元。

2005年1月12日，上海机场道建公司（甲方）与杭州市LQ有限公司（以下简称杭州LQ公司）（乙方）签订了《安徽省亳阜高速公路路面工程A标施工协议书》，约定由杭州LQ公司主要承担安徽省亳阜高速公路路面工程A标段的水泥稳定基层施工及沥青路面施工，工程范围为K0+000～K12+000、K0+000～K29+243.7；工程价款采取综合单价包干形式，暂定为109,066,877元。

杭州LQ公司施工至2006年4月因故退场，双方就工程结算问题协商未果，杭州LQ公司遂诉至一审法院，请求判令上海机场道建公司支付其工程款14,872,872元及逾期付款利息75万元，诉讼期间杭州LQ公司变更其关于逾期付款利息的诉讼请求为计算至判决时止。

一审法院认为：双方所签《安徽省亳阜高速公路路面工程A标施工协议书》无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

一审法院判决：一、杭州LQ公司与上海机场道建公司所签《安徽省亳阜高速公路路面工程A标施工协议书》无效；二、上海机场道建公司支付杭州LQ公司所欠工程款4,882,695.32元并支付相应利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，自2006年7月20日起至判决生效之日止）；三、上海机场道建公司支付杭州LQ公司停工损失2,830,443.20元的70%，即1,981,310.24元；四、驳回杭州LQ公司的其他诉讼请求。

一审宣判后，上海机场道建公司提起上诉称：合同虽然无效，但一审判决其承担的责任过重。

二审法院认为：根据案涉工程招标文件的规定以及上海机场道建公司与业主新中侨投资公司所签《安徽省亳阜高速公路路面工程施工（第A合同段）合同协议书》的约定，上海机场道建公司不得将其所承包工程的主要部分进行分包，我国《建筑法》等法律对此亦有相应的禁止性规定，上海机场道建公司违反了其应负的法定的和约定的义务，将其所承包工程的主要部分分包给杭州LQ公司，对造成该公司与杭州LQ公司签订的《安徽省亳阜高速公路路面工程A标施工协议书》无效的法律后果负有主要过错。除法律规定外，上述施工协议书也明确约定案涉工程招标文件等系本案双方履行该协议的参照资料，故杭州LQ公司对禁止分包工程主要部分的规定应是知晓的，其对案涉合同无效亦负有过错。根据相关司法解释的规定并结合本案情况，案涉合同虽无效，杭州LQ公司请求参照合同的约定支付工程价款并无不当，对其因履行合同造成的损失，依法亦应由本案双方根据各自过错大小予以合理分担。

二审法院判决：一、维持一审法院民事判决的第一项、第三项、第四项；二、撤销一审法院民事判决的第二项；三、上海机场道建公司支付杭州LQ公司尚欠工程款2,432,252.84元及其相应利息（利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2006年7月20日起计算至本判决生效之日止）。

◎专家点评

本案涉及建设工程施工合同无效的情形。新中侨投资公司是发包人，上海机场道建公司是承包人，而杭州LQ公司是分包人。由于上海机场道建公司与杭州LQ公司签署的《安徽省亳阜高速公路路面工程A标施工协议书》违反了一系列法律法规的强制性规定，所以无效，具体分析如下：

《合同法》第二百七十二条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”《建筑法》第二十九条第一款规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”就本案而言，承包人上海机场道建公司和分包人杭州LQ公司之间的分包合同明显违反上述禁止性规范。第一，上海机场道建公司与杭州市LQ有限公司签订的分包合同，约定由杭州LQ公司主要承担安徽省亳阜高速公路路面工程A标段的水泥稳定基层施工及沥青路面施工，该施工内容属于高速公路工程项目的主体工程，而不是附属工程，故违反了“建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”的强制性规定。第二，新中侨投资公司制定的《安徽省亳州-阜阳高速公路路面施工招标文件》明确规定：1.案涉项目未经业主同意不允许分包。2.主体和关键工作不能分包。3.分包工作量不能超过30%。本案的承包人和分包人都没有证据证明案涉工程发包人新中侨投资公司同意分包，并且分包工程量将近65%，超过《招标文件》规定的30%上限，因为分包合同所涉价款为109,066,877元，而承包合同总价为167,920,000元，分包合同所涉工程量占全部工程量将近65%。此外，承包人还将主体和关键工程分包给杭州LQ公司。因此，分包合同违反了发包人制定的《招标文件》，自然违反了《合同法》第二百七十二条第三款和《建筑法》第二十九条。由于上海机场道建公司与杭州LQ公司签署的分包合同与法律的强制性规定相抵触，所以无效。《合同纠纷案件解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”由于案涉工程经竣工验收合格，故杭州LQ公司请求参照分包合同的约定支付工程价款应当支持。

◎法规链接

一、《中华人民共和国合同法》

第二百七十二条第三款 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

二、《中华人民共和国建筑法》

第二十九条 建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。

三、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）

第二条 建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。