(No.97)发包人是否应当对与其没有合同关系的实际施工人被拖欠的工程款承担责任？

——浙江HT建设集团有限公司与范某建设工程分包合同纠纷上诉案

案件要旨

合同的相对性规则必须得到尊重，实际施工人只能根据建设工程分包合同向合同相对方追讨工程款。但是，如果建设工程分包合同无效，实际施工人可以向建设工程发包人主张工程款。为了限制发包人的责任，其只在拖欠与其有合同关系的承包人的工程款范围内向实际施工人承担责任。

◎基本案情 

2001年10月23日，浙江省DY市第EJ筑工程有限公司（以下简称东二建公司）与云和县财政局签订“云和县财政地税大楼”工程的《建筑工程施工合同》一份，约定：由东二建公司承包建设该工程，承包范围为土建、水电、电梯、消防、装潢及附属工程，合同价款11,398,208元，采用可调价合同，工程综合费率为19.3%。

2001年10月21日，范某作为东二建公司云和财税大楼项目部代表（乙方）和东二建公司丽水分公司代表许某（甲方）签订《经济承包合同》一份，约定：由范某项目部承包云和县财政地税大楼的土建分项工程。合同第三项“承包基数及有关指标”中约定：1.在保证工程质量的前提下，甲方向乙收取工程总造价的7.3%的费用，在工程款中按比例收取，到工程竣工验收决算审定后全部交清，建筑营业税及应交当地的有关管理费范某自行交纳。2.工程质量必须达到优良等级，如达不到优良等级，按照公司同建设单位签订的合同的罚款比例进行处罚。如建设单位及上级主管部门有其他质量奖罚均由乙方自负。如创九龙杯奖，奖金由甲、乙双方分享。合同第五项第5条约定：乙方自负盈亏，承包经营亏损由乙方自负完全经济责任，直至家产抵押赔偿。合同签订后，范某交纳了保证金114万元。

2002年3月，范某作为乙方与作为甲方的东二建公司丽水分公司许某签订电施分项协议书，约定以包工包料的承包方式，由范某承包电施分项工程，计取费用按工程预（决）算书的工程造价（工程直接费）83%进行工程结算。

2002年5月8日，范某作为东二建公司丽水分公司云和财税大楼项目部乙方代表与作为甲方代表的东二建公司丽水分公司许某签订补充协议，约定甲方把云和财政地税大楼工程的水、电、消防、玻璃幕墙、电梯、装饰、附属工程等部分项目分别分包给其他单位施工，甲方支付给乙方分项工程价款的3%作为现场交叉施工配合费，此款在工程结算后一次性支付。施工过程中，东二建公司自行分包的水施项目由于原班组中断施工，其遗留部分工程由范某完成了后续的施工工作。同时，范某还在合同内容以外完成了室外附属工程除吴某所列结算内容以外的工作内容。

2003年12月18日，案涉工程竣工，经验收工程质量为优良。

2006年3月，东二建公司改制为浙江HT建设集团有限公司。（以下简称HT公司）

2008年1月，云和县审计局根据丽水市经济建设咨询有限公司作出的工程结算造价审查报告出具该工程的审计报告，工程送审造价为24,687,106元，审定工程造价为19,870,765元。到本案起诉之日止，云和县财政局已支付HT公司工程款为20,292,570元，范某收到HT公司支付的工程款为9,698,075元。

2008年1月2日，范某提起诉讼，请求判令HT公司支付工程款2,591,155元及相应利息551,980元，并由发包人云和县财政局承担连带责任。

一审法院认为：云和县财政局作为工程发包人与HT公司之间具有建设工程施工合同关系。HT公司作为工程总承包人，将工程主体土建部分、电施部分等内容以内部承包的名义又分包给范某施工，因此，范某与云和县财政局之间不具有合同关系，其只能依据与HT公司的相关合同、协议向HT公司主张其应得的工程款。根据竣工后的工程造价审查报告，HT公司作为总承包人，其应得的工程总价款为19,870,765元，而云和县财政局实际已支付给HT公司的工程款为20,292,570元，云和县财政局并不存在拖欠工程款的事实和过错。根据《合同纠纷案件解释》第二十六条规定之精神，云和县财政局不应对HT公司拖欠范某工程款承担连带责任。

一审法院判决：一、HT公司在判决生效之日起十日内支付范某1,495,503元及利息；二、驳回范某的其他诉讼请求。

宣判后，HT公司提起上诉。

二审法院驳回上诉，维持原判。

◎专家点评

本案是一则建设工程分包合同引发的工程款纠纷，与一般的分包合同纠纷不同，本案的实际施工人在追讨工程款过程中，不但将与其有合同关系的承包人列为被告，还主张与其没有合同关系的建设工程发包人对其被拖欠的工程款承担连带责任。合同的相对性是合同法的一项重要规则。合同的相对性根源于债权的相对性，而债权的相对性与物权的绝对性正是债权与物权的一项重要区分标准。但是，随着债权的物权化、责任竞合等现象的发生，合同的相对性也受到冲击，如为第三人利益的合同，为保全债权而赋予债权人撤销权和代位权，附保护第三人合同等。合同的相对性规则被突破的根本原因是为了弥补严格的合同相对性规则带来的不公平结果。  就本案而言，范某要求与其没有合同关系的建设工程发包人对其被拖欠的工程款承担责任，这已经突破了合同的相对性规则。那我国法律是否支持范某的诉讼请求呢？《合同纠纷案件解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该规定事实上突破了合同的相对性，将与实际施工人没有合同关系的发包人列入工程款支付责任人行列。《合同纠纷案件解释》第二十六条第二款的制定理由是因为转包和违法分包屡禁不绝，而建设工程转包或违法分包事实上演变成了建设工程合同的倒卖。如果发包人只支付部分工程价款，该部分工程款被合同倒卖环节中间主体瓜分完毕后，最后干活的实际施工人经常无法拿到工程款，而实际施工人往往雇用农民工，其无法拿到工程款，自然拖欠农民工的工资。为了保护农民工的利益，《合同纠纷案件解释》突破了合同的相对性原理，将发包人列为责任人。

但是，《合同纠纷案件解释》第二十六条第二款的适用有两个严格的条件：第一个条件，必须存在转包或违法分包的行为。转包是指承包单位承包建设工程，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。违法分包一般包括下列行为：（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。《合同纠纷案件解释》第二十六条第二款适用的第二个条件是，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，这是为了防止发包人重复承担责任。如果有多个实际施工人向发包人讨要工程款，一旦满足转包或违法分包的要件，其必须向多个实际施工人支付工程款，这加重了发包人的负担，导致不公平的结果。因此，只要发包人向承包人支付了全部工程款，其当然免责，反之，其必须在拖欠承包人工程款范围内对实际施工人承担工程款支付责任。

就本案而言，由于范某是自然人，当然不具有承揽建设工程的资质，所以本案涉及的分包行为属于违法分包。虽然HT公司以内部承包行为逃避法律，但无法改变其与范某之间的合同属于违法分包合同。此外，由于案涉工程发包人云和县财政局已经向HT公司支付了全部工程款，并不存在拖欠工程款的事实和过错，因此无须向实际施工人范某承担责任。

◎法规链接

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）

第二十六条第二款 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。