【工程法律问答9】如果约定总包人承包的地基要自己完成，那么基础专业公司签订的合同是否有效？

问：如果总包合同中约定总包人承包的基础工程要自己完成，那么基础专业公司签订的合同是否有效？另外工程基础的稳定，要经过10年才能确定，怎么确定基础施工与设计的责任归属？

答：这个问题提得很好，好像各地都有基础专业公司，主要是做地下工程的。对于这个问题，我的理解是这样的：比如说上海建工集团自己有基础专业公司，如果基础公司是以上海建工名义来进行基础工程施工，应该是有效的。假如说某公司承建的工程，但没有基础工程的施工资质，而将基础工程分包给一个专业公司，假如说业主要求地基基础工程必须都自己完成，那么这样的分包就是违法的。

所以说这个问题的答案是：第一种情况，承包人有基础施工的资质，承包了地基工程的工程合同是有效的；第二种情况，总包人虽然没有基础工程的施工资质，但他是和有基础资质的公司共同承包的，合同是有效的，是可以联合承包的，《建筑法》第26条有规定的；第三种情况，你自己没有基础施工资质，你签了一个总包合同，然后把基础工程分包的，分包合同无效，违反了《建筑法》第29条的规定，基础工程和主体结构必须由总承包人来完成的。

这当中还有一个问题，总承包是否限定是施工总承包，如果是工程总承包，那另当别论，是可以分包的。根据《建筑法》第29条的规定，施工总承包的其基础工程和主体工程必须自行完成。

工程基础的稳定是经过十年才能确定，怎么判断基础工程的施工与设计责任，这是一个比较复杂的问题。作为基础工程施工和设计的承包人，他们的责任应当由各自的合同约定的义务来分析判断。也就是说基础施工人是否按照图纸施工是他们的主要义务，只要是按照图纸施工的，基本上没有什么大的问题。如果图纸本身有问题，是设计单位的责任，这个责任应该这样划分。假如说施工图纸有问题，那么这个责任是否全部与施工承包人无关呢？这样说显然不准确。作为有资质有经验的承包商，如果设计有明显的错误，承包商理应发现并及时向发包人提出。如果图纸有问题，承包商应当用书面形式提出异议，提过异议了，承包人就没有责任了。假如说承包商没有提出异议，就要承担相应的责任。因此，施工和设计的责任由施工合同和设计合同的约定来确定，但也有混合责任的，即施工有责任，设计也有责任，这个责任由法院根据案情来判定。法院决定不了的可以委托专门单位鉴定，鉴定单位都能鉴定出来，由谁负主要责任，谁负次要责任。