(No.56) 承包人对建设工程的优先权与发包人先前设定的银行抵押权发生冲突，如何处理？

——中国工商银行股份有限公司周口分行川汇支行与褚某等以房抵偿工程款协议及确认优先权纠纷上诉案

案件要旨

建设工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。

◎基本案情 

2003年年初，周口金汇置业有限公司（以下简称周口金汇公司）将周口金汇花园二期工程发包给漯河市金汇建筑装饰工程有限公司（以下简称漯河金汇公司），漯河金汇公司又以内部承包合同形式将工程包给褚某、王某、司某、万某、万某华。褚某、王某、司某、万某、万某华按合同约定施工，于2004年9月竣工验收合格。经周口金汇公司与漯河金汇公司决算，应支付褚某、王某、司某、万某、万某华工程款13,873,415元，周口金汇公司在支付部分工程款后，于2005年3月10日，周口金汇公司与漯河金汇公司签订以房抵偿部分工程款协议书，协议约定：周口金汇公司以周口金汇花园二期项目临交通路6A、6B、5B幢楼的门面房共计2,122.6平方米抵偿给漯河金汇公司，每平方米价格为4500元，总抵款合计为9,551,700元。周口金汇公司负责签订协议10个月内为漯河金汇公司办理产权手续。

2005年3月12日，周口金汇公司、漯河金汇公司与褚某、王某、司某、万某、万某华分别签订以房抵偿部分工程款补充协议，补充协议约定：按照周口金汇公司与漯河金汇公司所签内容，周口金汇公司与漯河金汇公司同意将房屋抵偿给承建楼房的褚某、王某、司某、万某、万某华，周口金汇公司在办理产权手续时，直接办为褚某、王某、司某、万某、万某华所有权。约定时间过后，周口金汇公司拖延至今未办理产权手续。

2006年12月10日，褚某、王某、司某、万某、万某华以周口金汇公司为被告向一审法院提起诉讼，请求判令：1.周口金汇公司按协议约定交付抵工程款的门面房产权（价值约为9,551,700元）；2.周口金汇公司承担本案诉讼费用。

2007年1月26日，褚某、王某、司某、万某、万某华向一审法院申请追加中国工商银行股份有限公司周口分行川汇支行（以下简称工行川汇支行）为被告，请求判令建设工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。

另查明，2004年12月17日，周口金汇公司与工行川汇支行签订周房字周口分行川汇支行[2004]035号房地产业借款合同，同日双方签订2004年房贷川汇字第035号抵押合同，以周口金汇二期商用房作为借款的抵押，办理了抵押物登记，抵押的房屋包括了以物抵偿部分工程款协议约定的抵偿工程款的门面房。周口金汇公司偿还2,000,000元后，不能按时偿还剩余8,000,000元借款，双方于2006年6月16日签订了2006年川汇展字009号项目贷款展期协议书，约定展期期限自2006年6月16日至2007年3月15日，同日双方又签订了2006年川汇字第009号抵押合同，抵押物仍然包括了抵偿工程款的门面房。周口市公证处于2006年8月2日对项目贷款展期协议、抵押合同进行了公证。

一审法院判决：一、褚某、王某、司某、万某、万某华根据以房抵偿部分工程款补充协议就门面房的折价享有的优先受偿权优先于被告工行川汇支行就抵押门面房所享有的抵押权。二、周口金汇公司于判决生效之日起一个月内按照以房抵工程款明细单所列门面房的幢号、序号分别为褚某、王某、司某、万某、万某华办理门面房所有权过户手续。

工行川汇支行不服一审判决，提起上诉称：1.一审认定事实错误。（1）本案原告均为自然人，一审居然认定自然人有承揽建筑工程的资质。如果合同无效，褚某、王某、司某、万某、万某华便丧失诉请资格和依据。（2）褚某、王某、司某、万某、万某华与漯河金汇公司、周口金汇公司直接将抵偿房屋价格以明确价格列入合同中，一审也不予审查价格是否妥当，是否侵犯我行利益，便以他们三方约定为准不当。事实上，协议约定的价款是无效的，应以评估价为准。2.一审适用法律错误。本案工程竣工之日为2004年9月，褚某、王某、司某、万某、万某华行使优先受偿权为2007年3月，已经超过6个月的权利行使期限。

二审法院认为：一、褚某、王某、司某、万某、万某华作为本案争执房屋建设的实际施工人，有权利就其对房屋建设施工形成价款的确定和支付方式与工程承包方漯河金汇公司和工程发包方周口金汇公司进行协商处理；同时，褚某、王某、司某、万某、万某华是依据漯河金汇公司与周口金汇公司签订的《以房抵偿部分工程款协议》和其与本案争执房屋建设的承包方漯河金汇公司和发包方周口金汇公司签订的《以房抵偿部分工程款补充协议》，主张周口金汇公司履行上述协议约定的义务，故褚某、王某、司某、万某、万某华作为本案原告主体适格。二、建设工程承包人行使优先受偿权的方式既可寻求司法救济，也可与发包方协商解决。本案争执工程竣工后，漯河金汇公司与周口金汇公司通过协商的方式，采取以房抵账的方式，抵销漯河金汇公司在建设本案争执房屋中周口金汇公司未付的工程费用，不违反我国法律、行政法规的禁止性规定，应予准许。漯河金汇公司与周口金汇公司签订《以房抵偿部分工程款协议书》是对漯河金汇公司就本案争执房屋享有优先受偿权的确认。在此基础上，漯河金汇公司又与该工程的实际施工人褚某、王某、司某、万某、万某华和周口金汇公司签订《以房抵偿部分工程款补充协议书》的行为，是漯河金汇公司对债权和对本案争执房屋优先受偿权的转让，该转让行为的受让人褚某、王某、司某、万某、万某华是本案争执房屋建设的实际施工人，也是与周口金汇公司因建设该房屋而形成工程价款的实际债权人，实际上享有工程价款的优先受偿权。三、褚某、王某、司某、万某、万某华向一审法院提起诉讼是基于已经取得的工程价款优先受偿权，而要求司法权予以确认，故不受工程优先受偿权行使时间为6个月这一规定的约束和调整。

二审法院驳回上诉，维持原判。

◎专家点评

本案涉及周口金汇公司、漯河金汇公司、褚某、王某、司某、万某、万某华、工行川汇支行，他们的关系如下：工行川汇支行（贷款人/抵押权人）→周口金汇公司（借款人/抵押人/发包人）→漯河金汇公司（承包人/优先权人）→褚某、王某、司某、万某、万某华（实际施工人）。下面，对他们的关系进行具体说明。

第一，工行川汇支行和周口金汇公司之间同时存在借款合同关系和抵押合同关系。工行川汇支行是贷款人和抵押权人，周口金汇公司是借款人和抵押人。

第二，周口金汇公司是案涉工程的发包人，漯河金汇公司既是承包人也是案涉工程的优先权人。

第三，漯河金汇公司是转包人，褚某、王某、司某、万某、万某华是实际施工人，两者之间的建设工程施工合同无效。另外，两者之间还存在合同权利义务的概括转让关系，褚某、王某、司某、万某、万某华承受漯河金汇公司在与周口金汇公司所签的以房抵偿部分工程款协议书中的权利义务。

在明确了案涉主体之间的法律关系之后，我们来分析本案的几个争议点。

第一，褚某、王某、司某、万某、万某华是否享有诉讼主体资格？褚某、王某、司某、万某、万某华起诉周口汇金公司，从建设工程合同关系看，前者与周口汇金公司没有直接的合同关系，其只能起诉漯河金汇公司，但是，漯河金汇公司已经将其在与周口汇金公司签订的以房抵偿部分工程款协议中的权利义务概括转让给褚某、王某、司某、万某、万某华，并且该合同转让行为获得周口汇金公司的同意，因此，他们有权要求周口汇金履行以房抵偿部分工程款协议，自然享有诉讼主体资格。

第二，褚某、王某、司某、万某、万某华对案涉工程是否享有优先受偿权？《合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”可见，承包人在发包人逾期不支付工程款的前提下，可以与发包人协议将该工程折价，并就该工程折价享有优先受偿权。本案的承包人是漯河金汇公司，其在2005年3月10日与周口金汇公司签订以房抵偿部分工程款协议书。因此，漯河金汇公司享有并行使了优先权。之后，漯河金汇公司将其优先受偿权转让给了褚某、王某、司某、万某、万某华，该转让行为不为法律、行政法规所禁止，当然有效。所以，褚某、王某、司某、万某、万某华对案涉工程享有优先受偿权。

第三，褚某、王某、司某、万某、万某华对案涉工程享有的优先受偿权是否优先于银行债权人工行川汇支行？《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”就本案而言，虽然抵押权人工行川汇支行2004年12月17日就已经在案涉工程上设定银行抵押权，早于周口金汇公司与漯河金汇公司签订以房抵偿部分工程款协议书将近3个月，并且其对抵押权进行了公证和登记，但是，承包人的优先受偿权不需要合同约定，也不需要登记，并且优先于其他抵押权，所以褚某、王某、司某、万某、万某华对案涉工程享有的优先受偿权优先于工行川汇支行。

第四，褚某、王某、司某、万某、万某华诉请时是否已超司法解释规定的六个月期限？《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”本案工程竣工之日为2004年9月，周口金汇公司与漯河金汇公司签订以房抵偿部分工程款协议书以及漯河金汇公司将优先受偿权转给褚某、王某、司某、万某、万某华是在2005年3月，没有超过6个月期限。褚某、王某、司某、万某、万某华起诉是请求法院确认其对案涉工程折价的优先受偿权，不是请求行使优先受偿权，因为其权利早在2005年3月就已经行使。因此，他们的诉讼不受6个月期限的限制。

◎法规链接

一、《中华人民共和国合同法》

第二百八十六条 发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

二、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释［2002］16号）

第一条 人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。

第四条 建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。