【工程法律问答76】发包人能否以工程逾期为由解除合同？解除效力要法院确定吗？

问：施工合同签订后，工程主体封顶，发包人认为工程已严重逾期，依据《合同法》发出解除合同通知，通知送达承包人之后，发包人以承包人拒不退场作为侵权，遂提起侵权之诉，要求承包人退场，而承包人提出解除合同的通知无效，并提出工程款诉求，另案起诉，二案同时审理。请问：（1）发包人是否可以解除合同？承包人是否应退场？（2）解除合同的解除权通过法定程序规定行使后，是否须由法院来确认？（3）承包人是否可以以解除合同通知无效，提出工程款诉求？

答：（1）《司法解释》第8条规定：

“承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：

（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；

（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；

（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；

（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。”

该条明确了发包人行使解除权的条件。从你的叙述来看，发包人可以依据《司法解释》第8条第2项来行使自己的解除权。既然合同可以依法解除，并且发包人解除合同的行为符合法定程序，那么该合同已经依法解除。依据《合同法》第97条的规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”因此，发包人有权要求承包人退场。

（2）合同的解除权依照法定程序行使后，合同就已经解除，该解除的效力不需要法院来确定，除非承包人对合同的解除存在异议，那么承包人可以向法院提起合同效力的确认之诉，因为《合同法》第96条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”

（3）承包人可以提起请求工程款之诉，但从问题的叙述来看，不适宜以解除合同的通知无效为理由。《司法解释》第10条：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。”

因此，承包人可以直接依据《司法解释》第10条的规定提起要求发包人支付工程款之诉。