【工程法律问答350】发包人未约定支付价款，能否立刻申请法院将工程依法拍卖，行使优先权？

问：关于优先受偿权，能否在发包人未按约定支付价款后，立刻申请人民法院将该工程依法拍卖？如不能，是否认为“可以催告实质是应当催告”？

答：《合同法》第286条的规定，发包人未按照合同约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款，如发包人逾期仍不能支付的，承包人可以行使优先受偿权。这里，法条用的是“可以”而不是“应当”，在法理上，“可以”属于任意性规范，即“可以如此”亦“可以不如此”，“可以”或“可以不”都是符合法律规定的。因此，当发包人未按合同约定支付价款的，承包人完全可以不经过催告程序直接向人民法院申请拍卖。

当然，以上说的是法律条文的本义。在实际施工过程中，如果发包人未按合同约定的时间、金额支付价款，承包人还是“先礼后兵”比较好，可发函催告，提示发包人付款，并告知其如果在通知规定的期限内仍不付款，承包人将依法向人民法院申请拍卖工程。这样的处理给双方一个缓冲期，毕竟通过法院拍卖工程解决工程款需要一个比较长的时间，如能协商解决对承包人亦是有利的。