【第569篇】施工合同中未约定工程变更处理方法导致的结算争议和商务风险巨大
施工企业以固定总价A中标。施工企业正式进场施工后，由于建设单位的其他原因，导致该项目的设计施工图进行了重新设计，原招标设计施工图作废，施工企业按照重新设计的施工图进行施工。
结算时，建设单位根据专用条款的约定：“工程施工中如因设计变更发生的工程量增减或实施项目发生变化……”进行以下方式的理解断句：“工程施工中，如因设计变更发生的工程量增减，或实施项目发生变化……”，也就是说“设计变更发生的工程量增减”“实施项目发生变化”前后是并列的关系。这种理解方式意味着在施工过程中，设计变更发生的工程量增减，实施项目发生的变化，均要执行该专用条款的“变更的估价原则”约定。虽然本项目施工图重新设计，不是简单的设计变更，但是也可以归属到“实施项目发生变化”这种情况，也即均要按照专用条款约定的将该变化的部分套取定额，在原固定总价上面进行增加或者减少来结算。具体的结算处理方式如下：首先将重新设计的施工图与招标施工图进行图纸比对，将比对出来的工程量和做法等差异按照施工合同条款“变更的估价原则”的约定套取相应定额进行组价，得出该部分工程造价B；假如工程量和做法是增加的，则结算造价是在原来的固定总价上增加，即结算价为A+B。假如工程量和做法是减少的，则结算造价是在原来的固定总价上减少，即结算价为A-B。
在实务中，一般项目在招标的时候，建设单位要编制一个招标控制价。假定这个项目的招标控制价为A1，招标控制价一般是按照定额套取，而定额一般又是按照一般行业水平编制的，通常来讲根据定额计算的工程造价比市场化计算的工程造价要高，也就是利润率要高些（定额文件中的名义利润率一般不高，比如××省定额规定房屋建筑工程定额利润按照定额人工费和机械费的12%考虑，折合到整个工程造价上面，利润率预估只有5%左右，但是由于定额本身编制时每个定额子目的人工、材料、机械是按照一般行业工艺水平考虑的，实际市场化的情况下很多施工企业的生产效率比定额要高，因此综合下来施工企业的实际利润率就远远高于定额本身的名义利润率水平）。所以很多时候，招标控制价原则上是按照定额套取，但是针对某些定额价格偏高的子目，控制价在该定额子目上价格要进行下浮或者直接采用市场单价并结合一定的利润率考虑，而不完全按照定额计算。假定××省的定额实际利润率为20%，那么一般招标控制价的利润率要低于20%。施工企业实际编制投标文件时，一般也是套取的定额，为了中标，施工企业一般会在正常定额水平情况的利润下进行下浮，竞争越激烈施工企业投标时候下浮比例越高。假定该项目施工企业在正常定额编制利润水平情况下下浮60%，按照造价A，也就是40%×20%=8%的实际利润率水平投标并中标，承接该项目。
在这种情况下，假定重新设计的施工图与招标图进行图纸比对后，工程量和做法是减少的，结算价为A-B，其中A为中标固定合同总价，包含了8%的利润率，B为变更的造价，包含了20%的利润率。这种情况下，那么变更减少的越多，A-B后施工企业实际的利润就越少，并且存在某个临界点，当变更造价占比到原固定总价的一定比例后，施工企业的实际利润率为0。这个临界点是多少呢？可以通过等式A×8%-B×20%=0进行推算，即B/A=0.4，也就是当变更造价占比固定总价在40%时，施工企业的实际利润率就为0；如果变更造价占比更高，那么施工企业就会出现亏损的情况。
假定重新设计的施工图与招标图进行图纸比对后，工程量和做法是增加的，结算价为A+B。那么这种情况下，变更的造价越高，施工企业的实际利润率就越高，施工方的实际利润率为：（A×8%+B×20%）/（A+B），实际利润率就会远远高于投标时的利润率8%。
而该项目实际情况是重新设计的施工图工程量和做法与招标图相比是减少，因此建设单位提出按照结算价A-B进行结算办理。
而施工企业针对该施工合同的约定，采用不同的断句和理解方式，却有截然不同的理解和解读。
首先专用条款的约定：“工程施工中如因设计变更发生的工程量增减或实施项目发生变化……”可以按照以下断句进行理解：工程施工中，如因设计变更发生的（工程量增减或实施项目发生变化……），前后是定语和宾语的关系，设计变更是引发的缘由，工程量增加或者实施项目发生变化是结果。因此，原来的施工合同约定可以理解为：工程施工中，如因设计变更发生的工程量增减；或工程施工中，如因设计变更发生的实施项目发生变化……，也就是只有设计变更导致的情况才适用专用合同条款“15.4 变更的估价原则”的约定。
专用条款第15.1条又约定：“变更的范围与内容：按通用合同条款执行。”
根据合同通用条款“第八条工程变更”，工程变更又分为工程设计变更和其他变更，其中工程设计变更发生的情况，则适用于专用条款第15.4条的约定，直接按照定额套取设计变更部分的工程造价B，再在原固定总价包干合同的基础A上，增加或者减少变更造价B，就得到本项目的结算造价。
但是对于其他变更，根据通用条款第三十条约定：“合同履行中发包人要求变更工程质量标准及发生其他实质性变更，由双方协商解决。”即质量标准发生变化，其他实质性发生变更，就意味着不是设计变更，而是其他变更，对于其他变更的情形下，该施工合同的专用条款没有进行约定如何结算。根据通用条款第三十条约定，其他变更情况下的结算方式需要双方协商解决。
根据《民法典》第五百一十条、第五百一十一条的相关规定：
第五百一十条合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同相关条款或者交易习惯确定。
第五百一十一条当事人就有关合同内容约定不明确，依据前条规定仍不能确定的，适用下列规定：
（一）质量要求不明确的，按照强制性国家标准履行；没有强制性国家标准的，按照推荐性国家标准履行；没有推荐性国家标准的，按照行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，依照规定履行。
（三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。
（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时请求履行，但是应当给对方必要的准备时间。
（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。
（六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担；因债权人原因增加的履行费用，由债权人负担。
根据《民法典》的规定，当事人双方就价款没有约定或者约定不明时，首先双方协商，协商不成的，按照交易习惯或者政府指导价执行，建筑行业工程造价领域的行业习惯和政府指导价是定额计价。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第十九条：
第十九条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。
因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。
建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，依照民法典第五百七十七条规定处理。根据上述司法解释条款的规定，更加明确地阐述了在建设单位与施工企业双方对结算方式没有约定或者约定方式不明确的情况下，可以参照该项目所在地的定额文件进行工程价款的结算。
因此施工企业的合同解读是重新设计施工图属于实质性变化，不属于设计变更，施工合同对于这种情况下没有约定结算方式，因此可以对重新设计的施工图参考该项目所在地的定额文件进行结算，也就意味着该项目的结算造价，根据重新设计的施工图重新套取定额得出结算造价C，与原来施工合同中标固定总价A就没有任何关系。而根据前述的分析，按照此种理解和结算方式，施工企业的实际利润率就能达到20%（基数是造价C），远远超出投标时的利润率8%（基数是造价A）。
按照这种合同理解和解读方式，该项目有可能还会出现实际设计施工图工程量比招标图工程量和做法减少，但是计算出来的结算造价C比原来的中标固定总价A还要高的情况，这是为什么呢？因为原来中标固定总价A，就是在正常定额计算的时候，将利润下浮了60%得出来的，也就是假定原来招标图完全套取定额得出来的造价是A1，那么中标固定总价A实际上是A1×（1-20%×60%）=0.88A1。这代表着，重新设计施工图如果与招标图相比工程量和做法降低，只要工程量和做法变化的幅度在（1-0.88）也就是12%以内，那么按照施工企业理解的结算方式，将重新设计的施工图重新套取定额得出的工程造价C，就会比中标固定总价A还要高的情况。
也就是说，按照施工企业的断句和合同解读：
如果重新设计施工图与招标图相比，工程量和做法减少幅度在12%以上，那么结算造价C小于中标固定总价A，实际利润率为C×20%。
如果重新设计施工图与招标图相比，工程量和做法减少幅度在12%以内，那么结算造价C大于中标固定总价A，实际利润率为C×20%。
如果重新设计施工图与招标图相比，工程量和做法增加，那么结算造价C大于中标固定总价A，实际利润率为C×20%。
因此，同样的施工合同条款，一方面由于标点符号的应用不规范不严谨导致的理解歧义，另一方面由于实际施工过程中又发生一些特殊的在平常情况下没有发生的异常情况，两个因素相重合相叠加，最终对建设单位和施工企业双方，就会产生巨大的商务风险，以及旷日持久难以解决的结算纠纷和争议，甚至为此走上诉讼程序，双方对簿公堂。因此，在施工合同的实务中，需要特别注意标点符号的使用，尤其是在结算条款的约定中，更是要特别慎重，不同的停顿不同的断句，再结合施工项目的特殊情况和计价方式，差之毫厘，最终可能就是谬以千里。
同时，在工程实务中，经常会出现招标图是一个版本的图纸，实际施工图又是另一个版本的图纸，或者在施工过程中，由于功能、规划的调整，导致原设计图作废，重新设计施工图。在此种情况下，重新设计的施工图是否能理解为设计变更，最好是提前在施工合同中进行相应的约定，避免后期出现理解歧义和争议，因为在该种情况下，不提前约定最终往往导致的结算争议和商务风险是非常巨大的。