(No.19)哪些建设工程是必须进行招标的项目？

——杭州HD钢结构实业有限公司与睢县人民政府建设工程施工合同纠纷上诉案

案件要旨

案涉工程是否属于强制性招标项目应当从项目性质和使用资金来源两方面判断，具体判断标准是《招标投标法》第三条和《工程建设项目招标范围和规模标准规定》。

◎基本案情 

2004年11月19日，杭州HD钢结构实业有限公司（以下简称HD公司）与睢县人民政府（以下简称睢县政府）签订工业标准厂房轻钢结构设计、制作安装合同，约定由HD公司为睢县政府建造工业标准化厂房两幢。另外还约定：由于HD公司的原因造成厂房未如期完工验收，或睢县政府未按合同规定期限和方式付款，每逾期一天，违约方向对方支付违约金1,000元，逾期5天以上，每超一天，支付违约金2,000元。

2005年4月22日，HD公司、睢县政府又签订一份补充协议，对工程进行了设计变更，并调整工程合同总价款为2,525,050.8元。

2005年6月5日，HD公司开工建设。2005年12月16日，HD公司全部工程经竣工验收合格。2006年9月10日，HD公司向睢县政府出具建筑工程结算汇总表，睢县政府同意扣除代缴税款后，按补充协议约定的款项向HD公司付款。

2007年8月9日，HD公司向商丘市中级人民法院提起诉讼，请求：判令睢县政府支付工程款633,727.26元，支付违约金145.6万元，赔偿其他损失910,272.74元。

一审法院认为：一、《招标投标法》第三条第一款规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。”国务院《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第四条规定：“使用国有资金投资项目的范围包括：（一）使用各级财政预算资金的项目；（二）使用纳入财政管理的各种政府性专项建设基金的项目；（三）使用国有企业事业单位自有资金，并且国有资产投资者实际拥有控制权的项目。”第七条第（一）项规定：“本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：（一）施工单项合同估算价在200万元人民币以上的。”睢县政府发包的睢县工业标准厂房工程系睢县政府出资的工程，工程款通过睢县会计核算中心支付，且工程项目的合同价在200万元以上，因而本案工程依照上述规定应属必须招标的工程，HD公司与睢县政府签订的设计、制作安装合同及补充协议未进行招标违反了法律的禁止性规定，合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。二、HD公司、睢县政府签订的合同无效，HD公司要求睢县政府每天支付违约金2,000元计145.6万元的理由于法无据，不予支持。

一审法院判决：一、睢县政府于本判决生效后10日内支付HD公司工程款78,568.13元并赔偿该款因延期支付所造成的经济损失。二、驳回HD公司的其他诉讼请求。

HD公司不服原审判决，提起上诉称：1.本案工程为工业厂房，显然不是关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目及公用事业项目的范围，睢县政府也无证据证明本案工程属于使用国有资金投资项目或是国家融资项目等，本案工程非属必须招投标的范围。本案工程并未达到必须招投标的规模标准，本案工程实为两个单项合同，两个合同总价款为2,153,719.8元。若将两个合同分解，每个单项均不到200万元。一审判决认定合同无效显然错误。2.合同有效，睢县政府未按合同约定支付工程量应当按照合同约定每天支付2,000元违约金，HD公司要求睢县政府每天支付违约金2,000元计145.6万元于法有据。请求二审法院查明事实，依法改判。

二审法院认为：一、本案的施工项目是HD公司为睢县政府建造工业标准化厂房两幢，虽然发包单位是睢县政府，但该建设项目不属于国有企业的大中型建设工程项目，不符合《工程建设项目招投标范围和规模标准规定》中的“关系社会公共利益、公众安全的基础设施范围；关系社会公共利益、公众安全的公用设施项目的范围”等必须招投标的范围及规模标准。虽然工程款是通过睢县会计核算中心支付的，但睢县政府并没有证据证明本案工程属于使用国有资金投资项目的范围中各级财政预算资金或使用纳入财政管理的各种政府性专项建设资金项目。二、原判认定合同无效不当，应予以纠正，但实体处理妥当，予以维持。

二审法院驳回上诉，维持原判。

◎专家点评

本案的争议焦点是建设工程施工合同是否有效，而判断标准是案涉工程是否属于强制性招标项目。如果属于强制性招标项目，HD公司与睢县政府签订的建设工程施工合同无效，反之有效。

《招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”该条规定明确了三类项目必须招标，但考虑到效率与成本问题，同时授权国务院发展计划部门会同国务院有关部门对上述三类项目的具体范围和规模标准进行细化。根据《招标投标法》第三条的授权，经国务院批准，国家发展计划委员会于2000年5月1日发布了《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（以下简称《规定》）。

《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第二条规定：“关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目的范围包括：（一）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源项目；（二）铁路、公路、管道、水运、航空以及其他交通运输业等交通运输项目；（三）邮政、电信枢纽、通信、信息网络等邮电通讯项目；（四）防洪、灌溉、排涝、引（供）水、滩涂治理、水土保持、水利枢纽等水利项目；（五）道路、桥梁、地铁和轻轨交通、污水排放及处理、垃圾处理、地下管道、公共停车场等城市设施项目；（六）生态环境保护项目；（七）其他基础设施项目。”第三条规定：“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：（一）供水、供电、供气、供热等市政工程项目；（二）科技、教育、文化等项目；（三）体育、旅游等项目；（四）卫生、社会福利等项目；（五）商品住宅，包括经济适用住房；（六）其他公用事业项目。”第四条规定：“使用国有资金投资项目的范围包括：（一）使用各级财政预算资金的项目；（二）使用纳入财政管理的各种政府性专项建设基金的项目；（三）使用国有企业事业单位自有资金，并且国有资产投资者实际拥有控制权的项目。”

就本案而言，案涉工程是否属于强制性招标项目应当从项目性质和使用资金来源两方面判断。从项目性质看，案涉工程属于工业厂房，不属于《招标投标法》和《规定》所说的“关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目的范围”，也不属于“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围”。从使用资金来源看，发包人睢县政府没有证据证明案涉工程属于“使用国有资金投资项目的范围”。因此，案涉工程并不是强制性招标项目，HD公司与睢县政府签订的建设工程施工合同有效。既然合同有效，则违约金条款应当适用。二审法院确认合同有效，但不支持承包人HD公司的支付违约金的主张，值得商榷。

◎法规链接

一、《中华人民共和国招标投标法》

第三条 在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：

（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；

（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；

（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。

法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。

二、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（2000年4月发布）

第二条 关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目的范围包括：

（一）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源项目；

（二）铁路、公路、管道、水运、航空以及其他交通运输业等交通运输项目；

（三）邮政、电信枢纽、通信、信息网络等邮电通讯项目；

（四）防洪、灌溉、排涝、引（供）水、滩涂治理、水土保持、水利枢纽等水利项目；

（五）道路、桥梁、地铁和轻轨交通、污水排放及处理、垃圾处理、地下管道、公共停车场等城市设施项目；

（六）生态环境保护项目；

（七）其他基础设施项目。

第三条 关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：

（一）供水、供电、供气、供热等市政工程项目；

（二）科技、教育、文化等项目；

（三）体育、旅游等项目；

（四）卫生、社会福利等项目；

（五）商品住宅，包括经济适用住房；

（六）其他公用事业项目。

第四条 使用国有资金投资项目的范围包括：

（一）使用各级财政预算资金的项目；

（二）使用纳入财政管理的各种政府性专项建设基金的项目；

（三）使用国有企业事业单位自有资金，并且国有资产投资者实际拥有控制权的项目。