【工程法律问答74】专业分包企业授权“包工头”进行投标和中标后的管理，出现争议时，“包工头”承担法律责任吗？

问：专业（或劳务）分包企业授权“包工头”（即给“包工头”提供委托书、资质证书、安全生产许可证等资质证件）进行投标和中标后的管理，分包合同有该提供资质的企业合同专用章。以上合同履行过程中出现争议时，“包工头”承担全部法律责任吗？还是“包工头”挂靠的企业承担？

答：这个问题有一定的代表性，涉及借用资质的挂靠。首先，《司法解释》对借用资质挂靠签订的建设工程施工合同的效力作出了明确规定，《司法解释》第1条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”即借用资质挂靠签订的建设工程合同无效。我国《建筑法》、《建设工程质量管理条例》对出借资质挂靠双方的法律责任也进行了明确的规定，《建筑法》第66条规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”《建设工程质量管理条例》第61条规定：“违反本条例规定，勘察、设计、施工、工程监理单位允许其他单位或者个人以本单位名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，对勘察、设计单位和工程监理单位处合同约定的勘察费、设计费和监理酬金1倍以上2倍以下的罚款；对施工单位处工程合同价款百分之二以上百分之四以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。”因此，如果出现问题中所述情况，一旦查实，首先出借资质的单位与借用资质的包工头要共同承担连带责任，其次，出借资质单位要接受严重的行政处罚。