(No.36) 鉴定机构的鉴定意见能否对涉及建设工程的法律问题作出判断？

——韩某与吴忠市商业建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷上诉案

案件要旨

鉴定机构是接受委托对有争议的专业问题进行鉴定的社会机构，并不享有司法审判权，不能承担鉴定材料的质证和审核认定工作，无权对案件的法律问题进行判断。

◎基本案情 

2004年4月，吴忠市SL商业房地产开发有限公司（以下简称SL房产公司）开发吴忠秦渠华苑小区，吴忠市商业建筑工程有限公司（以下简称商业建筑公司）承包建设。开工之前，商业建筑公司与17家施工队均签订了《建设工程施工合同》，并受SL房产公司《会议纪要》内容的约束。韩某系商业建筑公司的施工队之一，承建该小区的组团二第5#、6#、7#二栋住宅楼工程，但与商业建筑公司没有签署任何施工合同。工程自2004年5月1日开工，2005年6月工程竣工，SL房产公司和商业建筑公司在工程竣工验收备案表上签字“验收合格”并报送质监站备案。

韩某因工程决算与商业建筑公司无法达成一致意见，遂提起诉讼，要求商业建筑公司支付工程款220万元及利息65万元，停工损失36万元，并赔偿损失10,979元，同时要求SL房产公司承担连带责任。

商业建筑公司认为韩某承建的二栋住宅楼存在质量问题给其造成经济损失，遂提起反诉，要求韩某赔偿损失65,000元。

一审法院依法委托宁夏中诚信建设工程咨询有限公司对案涉工程进行造价鉴定，意见为：5#楼工程造价为1,736,075.65元，6#、7#楼工程造价为3,794,953.70元，共计5,531,029.35元（以宁夏造价站发布的信息价及市场价计算）。同时鉴定方对以下内容的量价进行了计算：1.鉴定方在按定额规定进行鉴定的基础上依据被告方提供的决算细则、决算事项补充、会议纪要等所述内容进行了量价计算，确定“定额价”与“纪要价”之间的差额为759,301.38元；2.原、被告双方都认为土方外运系自己施工，鉴定方按双方提供的证据只对量价进行计算；3.原告举证由监理公司签字盖章证明的内、外墙粉刷厚度由原设计的9mm、18mm变更为20mm，外墙面丙烯酸涂料增加抗碱底漆，两项内容均未举证由设计院出具的设计变更及建设单位变更通知，鉴定方也只对量价进行计算。另外，鉴定方在庭审接受质询后向一审法院出具了一份“答复”，进一步说明对鉴定报告及复核意见不再做变更，对原、被告双方提出的问题已当庭进行答复，不再发表其他鉴定意见；同时，“答复”中，鉴定方对“被告提供的韩某委托顾文林签字的领料单”载明材料的市场价与提供价之间的差价确定为97,196.73元，并说明鉴定报告中计取的三类企业的间接费用为164,184.57元。

一审法院认为：一、原告承建秦渠华苑小区组团二第5#、6#、7#楼工程属实，原被告之间形成的建筑施工合同关系依法成立。二、该工程经鉴定，造价为5,531,029.35元，鉴定机构还在被告方提供的决算细则、决算事项补充、会议纪要等内容的基础上进行了量价计算，确定了“定额价”与“纪要价”之间的差距额为759,301.38元。原告没有与工程承建方被告商业建筑公司签订书面施工合同，但发包方被告SL房产公司在开工前召开会议，形成会议纪要，商业建筑公司认可，作为承包方的施工队原告应当与其他施工队一样接受该会议纪要的约束，并且原告韩某作为被告商业建筑公司的施工队之一，在明知《会议纪要》内容的情况下，如不接受《会议纪要》的内容，可拒绝进场施工，但其却以自己的行为承建了该工程，故应视为对被告SL房产公司发出的要约即《会议纪要》做出了承诺，依法应受此约束。原告韩某完成的工程类别为三类工程，并经验收合格，故应以三类工程类别取费。据此，鉴定方确定的“定额价”与“纪要价”之间的差距额为680,433.93元，应从总造价中扣除。三、原告提供监理公司的证明，证实内外墙粉刷厚度由原设计的9mm、18mm变更为20mm，外墙面丙烯酸涂料增加抗碱底漆，增加的工程价款应计入总造价中，但工程设计单位或建设单位对此未进行确认，鉴定部门也没有确认，况且监理公司是受发包人的委托对承包人在施工质量、建设工期等方面代表发包人实施监督，其无权对工程变更进行确认，因此原告该主张证据不足，应不予支持。四、原告系个体施工队，不具有企业施工资质，依法不应计取企业资质费用，因此，鉴定的工程总造价计取的三类企业间接费用164,184.57元应从中扣除。五、原告完成工程的总价款应为4,686,410.85元（工程总造价5,531,029.35元-“定额价”与“纪要价”之间的差额680,433.93元-企业取费164,184.57元）。税金应按税务部门实际征收的税率予以扣缴，故扣除税金232,445.97元（4,686,410.85元×4.96%），被告应付原告工程款4,453,964.88元。六、被告共计给原告支付工程款3,903,405.36元，现尚欠原告工程款550,559.52元（4,453,964.88元-3,903,405.36元）。由于被告未能及时支付原告下欠工程款，依照法律规定应承担迟延付款的民事责任。被告SL房产公司依法应承担连带偿付责任。七、反诉原告的反诉请求证据不足，其主张不能成立，本院不予支持。

一审法院判决：一、商业建筑公司支付韩某工程款550,559.52元及利息116,112.99元；二、SL房产公司对上述给付款项承担连带责任；三、驳回韩某的其他诉讼请求；四、驳回商业建筑公司的反诉请求。

韩某提起上诉称：原判认定事实错误，将间接费从总造价中扣除无法律依据。原判认定证据错误，不予认定余土外运、内外墙粉刷项目错误。认定税率扣除税金错误。不支持窝工、停工损失以及系列诉讼费用等损失的请求不当。鉴定结论存在重大误差。请求二审撤销原判第一项、第三项判决，依法改判。

二审法院驳回上诉，维持原判。

◎专家点评

本案是一则工程款纠纷案例，涉及多项工程款争议点，而这些争议有些属于专业问题，有些属于法律问题，需要法院仔细区分。在建设工程施工合同纠纷案件中，鉴定机构的鉴定意见经常突破专业问题领域，对当事人争议的法律问题进行判断，其身份从证人化身为第二法院。由于某些当事人没有意识到上述问题，在法庭审判中没有及时向法院指出，导致一些需要法院确认的法律问题由鉴定机构代行，从而损害原告或被告的利益。《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》第七条规定：“人民法院委托司法鉴定机构进行工程造价鉴定的，应当对当事人提交的鉴定材料进行质证，并将鉴定材料和质证意见移送鉴定机构。人民法院不得将鉴定材料的质证和审核认定工作交由鉴定机构完成。鉴定机构出具鉴定报告初稿和定稿后，人民法院应当组织当事人进行质证。”

就本案而言，本案的鉴定机构正确定位自己的证人身份，恪守职责，只对有争议的专业问题进行鉴定，对法律问题不予染指，留给法院决断。这具体表现为：

一、对“定额价”和“纪要价”的处理。“定额价”是鉴定机构参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款，本案中的“当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准”应当是2000年《宁夏建筑工程预算定额》。“纪要价”是根据SL房产公司《会议纪要》规定的工程结算方法计算出的工程价款。“定额价”和“纪要价”的确定是专业问题，但是，对“定额价”和“纪要价”的取舍则是法律问题，应当由法院判断。具体来说，适用“纪要价”就应当将《会议纪要》的规定纳入韩某与商业建筑公司之间的施工合同，适用“定额价”就不能认为《会议纪要》的规定是韩某与商业建筑公司之间的合同内容，这不属于鉴定机构的鉴定范围，而是应当由法院解决的法律问题。本案的鉴定机构没有对“定额价”和“纪要价”的取舍进行判断，只是将两种结算方式应当得出的工程造价及两者之间的差额据实提供。本案主审法院在鉴定机构提供的鉴定意见基础上，对涉及的法律问题进行了分析：“原告没有与工程承建方被告商业建筑公司签订书面施工合同，但发包方被告SL房产公司在开工前召开会议，形成会议纪要，商业建筑公司认可，作为承包方的施工队原告应当与其他施工队一样接受该会议纪要的约束，并且原告韩某作为被告商业建筑公司的施工队之一，在明知《会议纪要》内容的情况下，如不接受《会议纪要》的内容，可拒绝进场施工，但其却以自己的行为承建了该工程，故应视为对被告SL房产公司发出的要约即《会议纪要》做出了承诺，依法应受此约束。”因此，主审法院采纳了“纪要价”。

二、对当事人争议的土方外运问题。韩某和商业建筑公司都认为案涉工程的土方外运是自己完成，这是一个法律问题，需要根据相关证据，由法院最后判断。本案的鉴定机构对此问题恪守职责，只对双方争议的外运土方进行量价计算，至于谁完成争议土方的外运留给法院决断。主审法院根据鉴定机构的鉴定意见，对外运土方究竟由谁完成进行了法律判断：“余土外运系变更增加的工程量，应有建设方签证确认，原告提交的协议及收条系单方证据，不能充分证实其主张，本院不予支持。”因此，主审法院认为韩某没有证据支持自己完成土方外运的事实。

三、对内外墙粉刷项目的处理。韩某举证由监理公司签字盖章证明的内、外墙粉刷厚度由原设计的9mm、18mm变更为20mm，外墙面丙烯酸涂料增加抗碱底漆，鉴定机构没有对韩某诉请的事实的真实性进行判断，只对韩某提出的内外墙粉刷项目进行量价计算，至于是否支持韩某的诉讼请求，则交由法院判断。主审法院根据鉴定机构的鉴定意见，指出“虽然监理公司出具变更证明，但工程设计单位或建设单位对此未进行确认，鉴定部门也没有确认，况且监理公司是受发包人的委托对承包人在施工质量、建设工期等方面代表发包人实施监督，其无权对工程变更进行确认，因此原告该主张证据不足，应不予支持”。因此，主审法院没有将这块工程价款纳入工程款。

四、韩某能否计取企业资质费用的问题。该问题是一个法律问题，需要由法院根据相关事实和法律规定进行判断，不能由鉴定机构决定。本案的鉴定机构对此问题没有发表意见，只是说明如果允许韩某计取企业资质费用，其应该计取的费用为164,184.57元。主审法院根据鉴定意见，指出“原告系个体施工队，不具有企业施工资质，依法不应计取企业资质费用，因此，鉴定的工程总造价计取的三类企业间接费用164,184.57元应从中扣除”。

综上，本案的鉴定机构圆满完成了自己的任务，恪守鉴定机构只对争议的专业问题提供鉴定意见的职责，不越俎代庖对法律问题发表意见。

◎法规链接

一、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释[2001]33号）

第五十九条 鉴定人应当出庭接受当事人质询。

鉴定人确因特殊原因无法出庭的，经人民法院准许，可以书面答复当事人的质询。

第六十条 经法庭许可，当事人可以向证人、鉴定人、勘验人发问。

询问证人、鉴定人、勘验人不得使用威胁、侮辱及不适当引导证人的言语和方式。

二、《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》（2011年7月发布）

第七条 人民法院委托司法鉴定机构进行工程造价鉴定的，应当对当事人提交的鉴定材料进行质证，并将鉴定材料和质证意见移送鉴定机构。人民法院不得将鉴定材料的质证和审核认定工作交由鉴定机构完成。

鉴定机构出具鉴定报告初稿和定稿后，人民法院应当组织当事人进行质证。