(No.38)自然人承包建设工程，合同没有约定计价标准或计价方式，法院委托鉴定机构进行工程造价鉴定，如何取费？

——李某与高某建设工程合同拖欠工程款纠纷上诉案

案件要旨

取费必须要有取费资质，如果没有取费资质，各地建设主管部门都会规定不能计取某些类别的费用。由于自然人没有取费资质，所以不能计取禁止计取的费用。

◎基本案情 

2000年年初，高某承建李某所有的位于洛阳关林饮食城北的万地小区2#楼工程，双方未签订书面工程承包合同。工程施工期间，李某陆续以现金付款、材料抵款的方式共付款90笔，其中47笔（2000年4月22日至2001年4月4日）金额为395,943元。此外，李某提供付款、领料收条43笔，金额为67,906.96元，收到人系当时在高某工地干活的工人。

2000年10月19日、20日，高某借康某峰、麻某超各5万元，共10万元，这两笔借款由徐某（李某方工程技术人员）及李某之女郭某担保，并由担保人分别于2001年7月30日、8月9日偿还10万元和利息3000元、2500元，计本息105,500元。在一审过程中，徐某、郭某陈述该债权转移到李某名下，由李某向高某主张权利。

2000年10月29日，高某、郭某瑜签订协议，约定：“高某按期交工后，李某给高某支付工程款一十万元（10万元），高某交工前，李某自愿支付该楼的工程款，均从交工后付给高某的一十万元中冲减”。

2000年11月1日，高某写出书面保证：“保证万地小区2#楼（最北排）2000年12月15日一定完工，工期推迟一天，按日计算每日罚200元。李某从10月29日起不再付款”。该2#楼未施工完毕高某即停止施工。2001年9月12日高某、顺达公司向法院提起诉讼，请求判决李某支付工程款。

一审过程中，法院委托洛阳敬业会计师事务所有限责任公司作出洛敬鉴字（2002）第013号鉴定报告书及补充鉴定，意见为：万地小区2#楼已完工程造价分别为宜阳顺达建安公司十三分公司872,657.25元，高某为682,674.49元。另说明有三项工程造价由法庭取证后作出判决，即因万地小区2#楼施工图纸变更较大，双方对计算依据异议、部分工程是否为顺达公司或高某施工、施工方是否按图纸施工这三项存在异议的工程造价为顺达公司138,816.77元，高某107,575.50元（即如不能查证，应从鉴定意见中冲减）。

另查明，李某于2001年8月13日申请洛阳市郊区公证处对高某未完工程施工情况进行了公证，随后另行找人完成2#楼剩余工程。

一审法院认为：一、高某承建李某位于洛阳市万地小区2#楼，虽末签订书面建筑承包协议，但已实际施工，高某、李某之间的建筑承包工程合同关系事实存在，应予保护。二、经法院委托鉴定，高某2#楼施工的工程造价为682,674.49元，由于高某未能就“鉴定说明”中的三项异议部分107,575.50元是否为其施工提供相应证据，故根据证据规则，高某完成的实际工程量为682,674.49元-107,575.50元，即575,098.99元。经高某认可的李某付款额395,943元，另有经债权人转移的借款本息105,500元，亦应从高某完成的工程量中扣除。综上，李某尚欠高某工程款为575,098.99元-395,943元（付款）-105,500元（债权）=73,655.99元。双方所签保证和口头协议并无相应的证据证明签订过程中存在欺诈或胁迫，应为有效协议，高某主张撤销该协议于法无据，不予支持。按双方“保证”约定，高某应于约定的2000年12月16日交工，但高某在工程未完工时，既未向对方主张权利，又未告知对方即自动解约，不符合法律规定，高某应按双方约定承担逾期交工的违约金48,200元（自2000年12月16日至2001年8月13日李某另找人施工之日，每日200元）。

一审法院判决：一、李某于判决生效后十五日内支付高某工程款73,655.99元；二、高某于判决生效后十五日内偿付李某逾期交工违约金48,200元；三、驳回高某、李某的其他诉讼请求。

李某不服该判决，提起上诉，称：一审判决认定高某施工价值为575,098.99元错误。根据洛市造价（2000）4号文件之规定，高某没有施工和取费资质，在该施工价值中应扣除人工费调增37,234.43元，一审判决没有扣除不当。

二审法院查明：1.洛阳市建设工程造价管理处和洛阳市基本建设招标投标办公室颁布的洛市造价（2000）4号《关于进行九九年度施工企业取费资格证年审及换发新证的通知》载明：……凡没有办理取费资格证或虽已办理取费资格证但没有参加年审的施工企业不许计取其他直接费、现场经费、间接费，不许执行我处下发的各种文件规定，不许执行各年度地区材料基价系数。建设单位有权拒付以上各种费用……2.高某没有取得取费资质。3.高某个人承包的万地小区2#楼工程人工费调增数额为37,234.43元。4.洛敬鉴字（2002）第013号鉴定报告书及补充鉴定意见为：万地小区2#楼已完工程造价分别为宜阳顺达建安公司十三分公司872,657.25元，高某为682,673.49元。

二审法院认为：一、本案的施工方高某为个人，没有施工资质和取费资质。李某所主张的高某个人承包工程总造价中的取费部分应予扣减的理由成立，一审未予扣减欠妥，予以纠正。故在一审判决关于高某完成的万地小区2#楼实际工程量造价575,098.99元的基础上，应扣减高某个人承包的万地小区2#楼工程人工费调增37,234.43元。二、李某支付给高某的施工人员的工程款67,906.96元应当认定。三、根据鉴定意见显示的高某已完工程价值（682,673.49元-107,575.50元（由于高某未能就“鉴定说明”中的三项异议部分是否为其施工提供相应证据，故根据证据规则应予扣减）- 395,943元（高某认可的李某已付工程款）- 105,500元（高某向李某的借款）- 37,234.43元（人工费调增）- 67,906.96元（高某的施工人员收取的工程款）），李某已超付工程款31,486.4元，高某应予返还。

二审法院判决：一、维持一审法院民事判决第二项、第三项；二、撤销一审法院民事判决第一项；三、高某于判决生效后十五日内返还多收李某的工程款31,486.4元。

◎专家点评

本案是一则工程款纠纷案例，其中的一个争议点是实际施工人高某应当如何取费。关于该问题，不但案涉工程的发包人和实际施工人发生争议，而且一、二审法院对此问题观点也相左。

首先，我们分析实际施工人与发包人之间的合同关系。高某与李某之间并没有签订书面合同，但有事实上的建筑承包工程合同。由于实际施工人高某没有承包工程的法定资质，两者之间的合同无效。

其次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案实际施工人高某没有完成全部案涉工程，剩余工程由发包人李某另找他人完成。由于案涉工程已交付发包人，并且发包人李某并没有对工程质量提出异议，因此，高某可以请求参照合同该约定支付工程款。

再次，由于当事人对工程价款不能协商一致，并且当事人没有约定建设工程的计价标准或者计价方法，所以法院只有委托鉴定机构参照当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。但是，建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准都是针对有取费资质的建筑企业，凡是没有取费资质的企业和个人，建设行政主管部门一般都会规定其不能计取某些费用。比如本案涉及的当地建设行政主管部门洛阳市建设工程造价管理处和洛阳市基本建设招标投标办公室颁布的洛市造价（2000）4号《关于进行九九年度施工企业取费资格证年审及换发新证的通知》规定：“……凡没有办理取费资格证或虽已办理取费资格证但没有参加年审的施工企业不许计取其它直接费、现场经费、间接费，不许执行我处下发的各种文件规定，不许执行各年度地区材料基价系数。建设单位有权拒付以上各种费用……”因此，本案的实际施工人不能计取间接费。又比如宁夏建设工程造价管理站发布的《宁夏建设工程类别确认管理办法》第六条规定：“施工企业承包工程或参加工程投标，必须持有《宁夏施工企业取费类别资格证书》（以下简称《取费证书》）进行建设工程取费，按其《取费证书》核定的取费类别计取工程间接费，并按规定申请办理非招标工程类别的确认手续。”宁夏建筑安装工程费用定额2000年《费用定额（上册）》也规定施工企业承包工程计取间接费时必须持有《宁夏施工企业取费类别资格证书》。根据当地建设行政主管部门的相关规定，个人承包工程因没有取费资质，所以其不能与建筑企业同等对待，不能计取企业间接费。

笔者认为，建设行政主管部门以取费资质为区分标准规定施工主体享有不同的取费待遇是值得肯定的，因为我国建筑市场比较混乱，许多没有法定资质的个人进入建筑市场承包工程，不但破坏了我国的建筑市场准入制度，也不利于保证建筑产品的质量，而通过取费资质审查，让不具有工程承包法定资质的自然人不能享有建筑企业应当计取的费用，可以对其扰乱建筑市场的行为进行某种程度的惩罚，以便抑制个人承包工程的行为。此外，将自然人与建筑企业在取费上区别对待也比较公平，因为个人承包工程的管理成本比较低，如果让其享有企业取费的待遇，比如计取企业管理费，则对有法定资质的建筑企业不公平，对工程发包人也不公平。就本案而言，案涉工程的实际施工人高某以自然人身份进入建筑市场承包工程，严重违反了《建筑法》、《合同法》及相关行政法规的强制性规定，扰乱了建筑市场的正常秩序。对高某的行为，社会应当持否定评价，如果在工程取费上不对其区别对待，只会鼓励更多的自然人违法承包工程。因此，二审法院纠正了一审法院在工程取费上将实际施工人与建筑企业同等对待的不当做法，判决其不能计取人工费调增37,234.43元是正确的。

◎法规链接

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）

第一条第（一）项 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。