(No.44)非强制性招投标项目一定要按照备案的建设工程施工合同结算吗？

——绍兴ZH建设工程有限公司与浙江SWK科技有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案

案件要旨

如果非强制性招投标项目经过招投标程序订立了合同，并进行了备案，应当以备案的中标合同结算；如果没有经过招投标程序，应当以实际履行的合同结算。

◎基本案情 

2007年2月28日，浙江SWK科技有限公司（以下简称SWK公司）、绍兴ZH建设工程有限公司（以下简称ZH公司）签订建设工程施工合同1份，合同约定由ZH公司承建SWK公司位于绍兴市CD生态园区的SWK公司1号厂房。该厂房系四层框架结构，建筑面积为5,100平方米，从2007年3月1日开工至2007年8月6日竣工。该合同进行了备案。

2007年3月，双方又签订厂房工程合同及补充合同各1份，约定工程二期、土建、安装工程工期为155天，1号厂房从2007年3月1日开始至2007年8月5日，包含竣工验收合格，其中打桩工程乙方（ZH公司）不再提取配套费；该工程为一次性定价，土建、安装工程每平方米造价为455元，造价为约230万元，面积按实计算（1号厂房）；若工期延期，则ZH公司每延期一天承担违约金5,000元，延期15天后，ZH公司无条件退出工地；工程款支付方式如下：工程竣工验收合格支付130万元，资料经档案馆认可半年后付总工程款的75%，一年付10%，半年后再付10%，余款5%保修金五年付清，按每年1%付；合同还约定了双方其他的权利、义务。

合同签订后，ZH公司没有按合同约定时间完成工程，直至2008年1月18日才通过中间结构验收。2008年8月，SWK公司实际使用了案涉工程。

由于ZH公司一直未向SWK公司交付工程资料，造成工程无法竣工验收。SWK公司遂向一审法院起诉，请求判令ZH公司交付竣工验收所需的中间结构验收前的全部工程资料，并向SWK公司支付逾期完工违约金。ZH公司提起反诉，请求判令SWK公司支付拖欠的工程款。

一审法院认为：一、原告SWK公司与被告ZH公司签订的建设工程施工合同、厂房工程合同及补充合同均系双方当事人的真实意思表示，但厂房工程合同及补充合同签订在施工合同之后，且结合其他证据可以看出，双方实际履行的系厂房工程合同及补充合同，故应视为双方协商一致对第一份合同进行了变更，前后三份合同不一致处应以3月1日签订的两份合同为准。二、ZH公司虽已完成了工程，但工程未按合同约定期限完工，且至今未向SWK公司交付相应的工程资料，导致工程至今无法验收，违反合同约定。故SWK公司要求ZH公司交付竣工验收所需的中间结构验收前的全部工程资料并支付违约金的请求理由成立，该院予以支持。三、根据合同约定，在ZH公司交付的工程资料被档案馆认可之前，SWK公司只需支付130万元工程款。即使按照ZH公司自认，SWK公司支付的工程款也已超过130万元，ZH公司现要求SWK公司支付其余工程款的反诉请求理由不足，不予支持。

一审法院判决：一、ZH公司应于本判决生效后三十日内向SWK公司交付竣工验收所需的中间结构验收前的全部工程资料，并向SWK公司支付39万元违约金；二、驳回ZH公司的反诉请求。

ZH公司不服一审判决，提起上诉称：一审判决认为“双方实际履行的系厂房工程合同及补充合同，故应视为双方协商一致对第一份合同进行了变更，前后三份合同不一致处应以3月1日签订的两份合同为准”系认定事实错误。本案应以备案合同所约定的合同价款作为确定案涉工程合同价款的依据。

被上诉人SWK公司答辩称：本案不是一个招投标备案的合同，即使是招投标的合同也是允许补充的。所以上诉状所称的法律问题不存在。一审法院判决正确，应当驳回上诉，维持原判。

二审法院认为：本案讼争工程并非法律、行政法规规定必须进行招标的建设工程，一审法院认为“厂房工程合同及补充合同签订在施工合同之后，且结合其他证据可以看出，双方实际履行的系厂房工程合同及补充合同，故应视为双方协商一致对第一份合同进行了变更，前后三份合同不一致处应以3月1日签订的两份合同为准”，并无不当。故讼争工程的合同价款应依厂房工程合同及补充合同为依据进行确定。

二审法院驳回上诉，维持原判。

◎专家点评

本案的一个争议焦点是非强制性招投标项目的工程款结算是否一定要以备案的建设工程施工合同为依据。关于此问题，笔者认为应当分情况讨论。

一、非强制性招投标项目经过了招投标

《招标投标法》第二条规定：“在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。”司法实务界有一种意见认为《招标投标法》只适用于强制性招投标项目，对非强制性招投标项目不适用，这种观点明显错误。根据《招标投标法》第二条，不论是强制性招投标项目，还是非强制性招投标项目，只要进行招投标活动，都应当适用《招标投标法》。《招标投标法》第四十六条第一款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”因此，如果非强制性招投标项目经过了招投标程序并订立了中标合同，双方当事人应当按照中标合同结算工程款。《合同纠纷案件解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”最高院的规定进一步明确无论是强制性招投标项目，还是非强制性招投标项目，只要经过招投标，都应当以备案的中标合同作为工程款计算依据。

二、非强制性招投标项目没有经过招投标

根据《招标投标法》，非强制性招投标项目可以不经招投标直接签署合同。建设工程施工合同签署后，部分当事人会将自愿或应建设行政管理部门的要求将合同备案。但是，合同备案后，当事人又签署和履行新的建设工程施工合同。一旦发生纠纷，双方当事人从自己的利益出发，或者主张按照备案合同处理争议，或者主张按双方当事人实际履行的合同解决纠纷。对此问题，有两种意见：一种认为应当以备案的合同为依据，因为备案的合同具有权威性。另一种认为应当按实际履行的合同处理争议。笔者认为后一种意见正确，理由如下：第一，合同备案是行政机关履行合同监督和管理职能的方式，其目的是保证《招标投标法》的顺利实施，防止招投标程序沦为形式，因此，合同备案是与招投标紧密联系的。非强制性招投标项目没有经过招投标，其合同的签署、履行和管理并不适用《招标投标法》。第二，当事人以实际履行的合同进行工程款结算没有违反法律、行政法规，也没有损害社会公共利益、集体利益和第三人利益。第三，合同领域应当尊重当事人的真实意思。当事人履行的合同与备案的合同不一致，这是当事人的自由选择，国家和他人不应当干涉。《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第十一条第二款规定：“法律、行政法规未规定必须进行招标投标的建设工程，应当以当事人实际履行的合同作为工程价款的结算根据；经过招标投标的，当事人实际履行的建设工程施工合同与中标合同实质性内容不一致的，应当以中标合同作为工程价款的结算根据。”江苏省高院的意见正是上述观点的反映。

就本案而言，一、二审法院的观点正确。一方面，案涉工程为非强制性招投标项目，没有经过招投标程序，按照实际履行的合同结算工程款并不违反法律、行政法规，另一方面，备案的合同签署在前，实际履行的合同签署在后，根据合同变更的原理，也应当以实际履行的合同结算工程款。总之，在不违反法律、行政法规，也不损害社会公共利益、集体利益和第三人利益的情况下，应当尊重当事人的真实意思。因此，非强制性招投标项目，如果没有经过招投标程序，应当以实际履行的合同结算。

◎法规链接

一、《中华人民共和国招标投标法》

第二条 在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。

第四十六条第一款 招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第二十一条 当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。

三、《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》（2008年12月发布）

第十一条第二款 法律、行政法规未规定必须进行招标投标的建设工程，应当以当事人实际履行的合同作为工程价款的结算根据；经过招标投标的，当事人实际履行的建设工程施工合同与中标合同实质性内容不一致的，应当以中标合同作为工程价款的结算根据。