(No.52) 工程款结算纠纷中的“黑白合同”如何处理？

——广西壮族自治区国营大桂山林场与广西贺州市HX建筑安装工程有责任公司建设工程施工合同纠纷上诉案

案件要旨

当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。

◎基本案情 

2002年9月6日，广西壮族自治区国营大桂山林场（以下简称大桂山林场）与贺州市HX建筑安装工程有限责任公司（以下简称HX公司）签订《工程项目合同》，约定：建设住宅楼九幢，结算以实际验收总建筑面积为准，工程造价按平方计价包干，单价为445元每平方米（其中报建及办证等费用为100元每平方米，基建费345元每平方米），施工工期为二年，即2002年12月1日至2004年12月1日。

为了建设十八幢职工住宅楼，大桂山林场于2002年10月28日以邀请招标方式发出招标邀请，HX公司根据《招标文件》要求参加投标活动。

2002年11月22日，大桂山林场向HX公司发出《中标通知书》，确认HX公司为大桂山林场十八幢住宅楼工程的中标施工单位，中标标价为8,793,616元。

2002年11月28日，大桂山林场与HX公司签订《施工承包合同》，将十八幢职工集资住宅楼工程发包给HX公司承建，约定：工程造价按中标通知书，本工程总造价为8,793,616元。

2002年11月25日、12月19日，贺州市公证处分别对本次招标活动和招标结果、《施工承包合同》作出公证。贺州市建设工程招标投标管理站对《施工承包合同》进行了备案。

2002年11月29日，大桂山林场与HX公司签订一份《补充协议书》，约定2002年11月28日所签的合同的用途是为了办理工程报建所规定的程序手续而签订，该合同不具有约束力，双方于2002年9月6日签订的合同是约束双方责任与义务的有效法律文书，工程项目及内容均以该合同的约定条款为准。

一期住宅楼主体工程于2004年1月14日通过验收程序，2005年9月9日全部工程竣工验收合格并交付。二期住宅楼主体工程于2005年2月1日通过验收程序，2006年8月10日勘察、设计、监理部门同意全部工程竣工验收。但因工程价款结算及工程质量问题，大桂山林场不予竣工验收，双方无法进行工程竣工结算。为此，HX公司诉至法院。

一审期间，HX公司对增加的工程量造价及材料价差提出鉴定申请，一审法院委托广西工建工程造价咨询有限公司（以下简称工建咨询公司）进行造价鉴定，该公司于2008年7月22日作出《关于大桂山林场工程造价的鉴定报告》（以下简称鉴定报告）。

另查明，2006年3月，大桂山林场将分配住房方案公布后，许多职工进入其分配的住房进行防盗门安装和室内装修改造。

一审法院认为：一、本案《施工承包合同》是在HX公司中标的基础上签订的，并经贺州市建设工程招标投标管理站备案和贺州市公证处公证，招标活动和中标结果合法有效，且主体合格，合同内容合法，当事人意思表示真实，应为有效合同。《工程项目合同》约定的工程工期、工程价款、工程计价方式等实质性内容与备案的《施工承包合同》相冲突。因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，应当以备案的《施工承包合同》作为结算本案工程价款的依据。二、工建咨询公司出具的鉴定报告可作为本案的定案依据。三、建设工程完工后，由于大桂山林场在2006年3月公布了住房分配方案，致使许多职工进入分配的住宅进行室内装修使用。因此，大桂山林场在未经竣工验收的情况下，已实际提前使用该工程，其应从2006年4月1日开始支付工程余款和利息。

一审法院判决：一、大桂山林场向HX公司支付工程款4,226,586.57元；二、大桂山林场向HX公司支付工程款逾期利息370,882.97元；三、大桂山林场向HX公司返还报批报建费306,384元。

大桂山林场不服一审判决，提起上诉，称：1.本案中标的《施工承包合同》不是双方当事人的真实意思表示，是为了履行报建手续和应付行政部门的检查而签订的，该合同不具有法律效力，中标合同应属无效合同，HX公司以中标合同作为结算工程款依据依法不应支持；2.一审判决适用法律不当，导致判决不公。本案工程不属于招标的工程项目，不应适用《中华人民共和国招标投标法》第四十六条、第五十五条和《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定；3.本案以工建咨询公司的鉴定报告作为定案依据是错误的。

二审法院认为：一、《施工承包合同》经过法定的招投标程序，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为有效合同，双方当事人均应严格遵守和履行。二、本案应以备案的《施工承包合同》作为结算工程价款的依据。三、工建咨询公司出具的鉴定报告可以作为本案的定案依据。四、一审对大桂山林场已付给HX公司的工程款认定为11,824,112元，大桂山林场在二审诉讼中提交的《借款凭证》，是HX公司借款328,851.46元用于本案集资房的模板、顶同、杉方、运费等开支，该份《借款凭证》内容真实、有效，故应在大桂山林场已付工程款中增加该数额。综上所述，大桂山林场已付工程款为12,152,963元，尚欠工程款为3,897,735.57元。

二审法院判决：一﹑维持一审判决第三项；二﹑变更一审判决的第一项为：大桂山林场向HX公司支付工程款3,897,735.57元；三﹑变更一审判决的第二项为：大桂山林场向HX公司支付工程款逾期利息。

◎专家点评

本案是工程款纠纷案例，其中的争议焦点是工程款结算应当以白合同还是黑合同为准。建设工程“黑白合同”也称“阴阳合同”，是指建设工程施工合同的当事人就同一建设工程签订的两份或两份以上实质性内容相异的合同，我们通常把经过招投标程序并经政府有关部门备案的合同称为“白合同”，把实际履行的对“白合同”实质性内容进行变更的合同称为“黑合同”。“黑白合同”现象在建设工程领域比较普遍，其产生原因主要有：第一，建设工程项目数量远远无法满足数量众多的建筑企业的业务需求，造成建设单位在与建筑企业的博弈中处于优势地位。第二，规避《招标投标法》，虚化招投标程序。第三，为腐败行为提供操作空间。在《合同纠纷案件解释》出台之前，各地法院对如何处理“黑白合同”问题并没有一致意见。有些法院认为“黑合同”是双方当事人的真实意思表示，应当予以尊重，工程款结算应当以“黑合同”为准，有些法院认为“黑合同”违反了《招标投标法》的强制性规定，应属无效，所以只能以白合同作为结算依据。针对“黑白合同”现象泛滥及各地司法审判不一致的情况，2005年1月1日起施行的《合同纠纷案件解释》提出了统一的解决办法。其第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”因此，凡是经过招投标程序的建设工程项目，工程款结算应当以备案的中标合同为准。需要注意的是，有人认为该规定只适用于强制性招标的工程项目，对非强制性招标的工程项目并不适用。笔者认为该观点缺乏法律依据：第一，《合同纠纷案件解释》并没有规定只适用于强制性招投标项目。第二，《招标投标法》第二条规定：“在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。”可见，无论是强制性招标项目还是非强制性招标项目，都应当适用《招标投标法》。因此，即使是非强制性招投标项目，只要其进行了招投标并将中标合同备案，工程款结算也应当以备案的中标合同为准。实际上，《合同纠纷案件解释》第二十一条是对《招标投标法》的进一步明确。《招标投标法》第四十六条第一款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”该规定已经明确“黑合同”是无效合同，自然不能以其为工程款结算依据。《重庆市高级人民法院关于当前民事审判若干法律问题的指导意见》第十二条规定：“经过招标投标的项目，发包人与承包人签订两份合同的（即所谓‘黑白合同’），在双方因工程款结算发生纠纷时，应以中标合同即‘白合同’作为结算工程款的依据……”《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第十六条第一款规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与中标合同实质性内容不一致的，不论该中标合同是否经过备案登记，均应当按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，以中标合同作为工程价款的结算依据。”重庆高院和浙江高院均认为“黑白合同”的结算应当以“白合同”为依据，不管白合同是否备案。

就本案而言，其是一则典型的“黑白合同”案例。发包人与承包人经过招投标程序并签订了《施工承包合同》，该合同在贺州市建设工程招标投标管理站进行了备案，故《施工承包合同》是经过备案的中标合同，即所谓的“白合同”。但是，在招投标之前，发包人与承包人签订了《工程项目合同》，对包括工程价款在内的诸多实质性内容作出不同的规定。为了明确《工程项目合同》是双方当事人的真实意思表示，发包人与承包人又签订一份《补充协议书》，约定《施工承包合同》（即“白合同”）的用途是为了办理工程报建所规定的程序手续而签订，该合同不具有约束力，《工程项目合同》（即“黑合同”）才是约束双方责任与义务的有效法律文书。由于“黑合同”约定的工程价款比“白合同”低，所以发包人大桂山林场主张按“黑合同”进行工程款结算，而承包人HX公司主张按“白合同”结算。法院根据《招标投标法》第四十六条第一款、《合同纠纷案件解释》第二十一条的规定，判决案涉工程应当以“白合同”为依据进行工程款结算。

◎法规链接

一、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）

第二十一条 当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。

二、《中华人民共和国招标投标法》

第四十六条第一款 招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

三、《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（2012年3月发布）

第十六条第一款 当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与中标合同实质性内容不一致的，不论该中标合同是否经过备案登记，均应当按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，以中标合同作为工程价款的结算依据。