(No.54) 经招投标程序签订的建设工程施工合同约定的让利条款低于成本价，如何结算工程款？

——河南省水利第一工程局与邓州YD科技有限公司建设施工合同纠纷上诉案

案件要旨

让利条款与低价竞标问题紧密联系，为了实现惩罚过错人和保护无过错方的双重目的，即使让利条款低于成本价，也应当按合同约定的让利条款结算工程款。

◎基本案情 

2006年11月6日，邓州YD科技有限公司（以下简称YD公司）经招、投标向河南省水利第一工程局（以下简称水利局）发出了邓州市污水处理厂工程中标通知书。随后水利局与YD公司正式签订了建设工程施工合同，约定由水利局承建邓州市污水处理工程。合同专用条款第23.2条约定：本合同价款采用（2）方式确定。（1）采用固定价格合同，……（2）采用可调价格合同，合同价款调整方法：根据施工图纸、设计变更、现场签证和发包方及监理共同确认的工程量，采用（2002年版）《河南省建筑和装饰工程综合基价》及本计价办法和配套使用资料进行结算，价格按照《南阳工程造价信息》公布的信息价作为人、材、机的决算依据。（3）采用成本加酬金合同……专用条款第47.1条约定：本工程双方商定按建筑二类工程取费，按照23.2（2）款进行结算。专用条款第47.2条约定：为支援发包人工程建设，承包人自愿在第1条的基础上让利12%。

2007年9月26日，案涉工程竣工验收合格。

2007年12月12日，水利局向一审法院提起诉讼，请求判令：YD公司立即付清拖欠工程款9,880,645.63元，并按合同约定支付拖欠工程款的利息及承担本案的一切费用。

一审法院认为：一、YD公司经过招、投标与水利局签订了建设工程施工合同为有效合同。二、关于让利12%的问题。虽然在YD公司的招标文件以及水利局的投标文件中的标函汇总表均显示让利工程总结算价的百分之几，但是双方签订的建设工程施工合同第三部分专用条款第47.2条约定为让利12%，而非让利工程总结算价的12%。利，顾名思义为利益、利润，《辞海》中对利润的解释为：（1）利益……经查阅《现代汉语词典》（第5版），利益指好处。利润指经营工商业等赚的钱，让利指把部分利益或利润让给别人。建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》及《河南省建筑和装饰工程综合基价计价办法》均规定施工图预算、招标标底和投标报价由成本、利润和税金构成。《河南省建筑和装饰工程综合基价计价办法》第十条规定：利润是施工企业完成所承包工程而合理收取的酬金，是工程价格的组成部分。据此双方约定的让利12%，应为让予利润的12%。本案涉及的工程双方商定按建筑二类工程取费，利润为7%，让利工程总结算价的12%既不符合情理，也违背了《招标投标法》第三十三条、第四十一条投标人不得低于成本报价的规定，也与双方建设工程施工合同专用条款第47.2条约定不符，YD公司认为让利为让利工程总结算价的12%的理由不能成立。

一审法院判决：自判决生效之日起十日内YD公司支付给水利局工程款8,491,092.79元（含协调费0.6万元及镀锌钢管计款0.1173万元），并自2007年12月12日起按水利局同期贷款利率年8.019%计付利息至本判决确定的履行之日止。

宣判后，YD公司与水利局都提起上诉。

YD公司上诉称：一审法院判决将“让利12%”认定为让利润12%，违背了签约双方的真实意思，显属错误。

水利局答辩称：本案工程按二类工程进行的取费，利润仅7%。如果按造价的12%，只能从成本中让。让利，通常的理解应是让利润，而不是让成本。

二审法院查明：水利局于2006年10月18日向YD公司发出的投标书承诺愿意让利工程总结算的12%；预算总价为973.5万元，让利工程结算价的12%后投标工程总造价为856.68万元。南阳市正方有限责任会计事务所所做出的宛正审基字（2008）第022号审核报告审定邓州市污水处理厂工程价款为20,120,087.25元。《建设工程施工合同》第一部分的协议书第五条规定：合同价款856.68万元。水利局投标文件的《标函汇总表》列明了“预算总价973.5元，让利工程结算价的12%，投标总报价856.68万元”。《建设工程施工合同》第二部分通用条款第一条2.1约定了合同文件的优先解释顺序：合同协议书、中标通知书、合同专用条款、合同通用条款。通用条款第六条合同价款与支付23.1中约定“招标工程的合同价款由发包人承办人依据中标通知书中的中标价格在协议书内约定。非招标工程的合同价款由发包人承包人依据工程预算书在协议书内约定”。通用条款第六条合同价款与支付23.2约定：合同价款在协议书约定后，任何一方不得擅自改变。

二审法院认为：水利局于2006年10月向YD公司发出的《投标文件》中承诺让利工程总结算价的12%竞标，并在与水利局签订的《建设工程施工合同》第47.1条中约定了双方争执工程在按二类工程取费，按可调价格结算；第47.2条中又明确约定了水利局自愿在第1条的基础上让利12%，所以，该让利应以工程总结算价为基数。由于本案争执工程总价款为20,120,087.25元，让利12%后，YD公司应付水利局工程款为17,705,676.78元，扣除YD公司已付的1,152.9万元，YD公司应再向水利局支付余款6,176,676.78万元。因此，一审判决水利局让予工程利润的12%不当，予以纠正。YD公司提出的应以工程总价款的12%作为让利的上诉理由成立。

二审法院判决：一、撤销一审法院民事判决；二、自本判决生效之日起十日内YD公司支付给水利局工程余款6,176,676.78元，并自2007年12月12日起按年利率8.019%计付利息至本判决确定的履行之日止；三、驳回水利局的其他诉讼请求。

◎专家点评

本案的争议焦点是合同约定的让利条款应当如何处理。由于建筑市场竞争激烈，很多建筑企业都采取低价中标的方法，在揽到工程后通过种种方式提高工程款结算金额。因此，围绕让利条款发生纠纷屡见不鲜。

本案的承包人河南省水利第一工程局与发包人邓州YD科技有限公司签订的《建设工程施工合同》专用条款第47.1条约定：本工程双方商定按建筑二类工程取费，按照23.2（2）款进行结算。第47.2条约定：为支援发包人工程建设，承包人自愿在第1条的基础上让利12%。《建设工程施工合同》虽然约定了“让利12%”，但没有明确让利的基础。因此，这涉及合同如何解释的问题。《合同法》第一百二十五条第一款规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”就本案而言，虽然“让利12%”的约定没有明确其让利基础，但可以根据合同其他条款和招投标文件来确定。《建设工程施工合同》第二部分通用条款第一条2.1约定了合同文件的优先解释顺序：合同协议书、中标通知书、合同专用条款、合同通用条款。因此，我们首先应当查看合同其他条款。《建设工程施工合同》第一部分的协议书第五条规定：合同价款856.68万元。该价款是如何计算得来的呢？《建设工程施工合同》没有约定。根据合同文件的解释顺序，我们应当查看中标文件。水利局在2006年10月18日向邓州YD科技有限公司发出的投标书承诺愿意让利工程总结算的12%；预算总价为973.5万元，让利工程结算价的12%后投标工程总造价为856.68万元。水利局投标文件的《标函汇总表》列明了“预算总价973.5元，让利工程结算价的12%，投标总报价856.68万元。”因此，《建设工程施工合同》约定的合同价款856.68万元是在工程结算价基础上让利12%得出的结果，这说明《建设工程施工合同》约定的“让利12%”是指在工程总结算价基础上让利12%。

一审法院认为案涉工程约定按建筑二类工程取费，利润为7%，让利工程总结算价的12%既不符合情理，也违背了《招标投标法》第三十三条、第四十一条关于投标人不得低于成本报价的规定，因此认为“让利12%”是指让出利润的12%。《招标投标法》第三十三条规定：“投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。”第四十一条规定：“中标人的投标应当符合下列条件之一：（一）能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准；（二）能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低；但是投标价格低于成本的除外。”这两条是禁止投标人不得以低于成本的报价竞标。笔者认为，一审法院混淆了合同条款的理解与合同条款的效力。正常的逻辑顺序应当是先确定合同条款的真实意思，然后根据真实意思审查其效力。一审法院将这两个问题混为一谈，认为在工程结算价基础上让利12%的约定违反《招标投标法》的强制性规定，属无效条款，所以只能解释为让出利润的12%，其逻辑顺序是先确定效力，再根据效力审查结果推出合同条款的真实意思。事实上，“让利12%”根据《建设工程施工合同》及招投标文件很显然是指在工程总结算价基础上让利12%。至于其是否有效，则是下一步分析的问题。我们不能因为解释可能无效，就否定双方当事人的真实意思表示。

在确定“让利12%”的真实意思之后，我们需要审查其效力。由于《招标投标法》第三十三条、第四十一条都禁止投标人低于成本报价，所以该让利条款无效。但是，合同无效，一方当事人的损失应当根据过错责任原则分担。就双方当事人的过错而言，过错方应当是水利局，因为信息不对称，发包人并不了解承包人的真实情况，也不清楚对方的成本与利润控制和预期，其无法阻止水利局的低价投标行为。所以水利局应当承担全部损失，即按“工程总结算价基础上让利12%”结算工程款。《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第七条规定：“经过招标投标订立的建设工程施工合同，工程虽经验收合格，但因合同约定的工程价款低于成本价而导致合同无效，发包人要求参照合同约定的价款结算的，人民法院应予支持。”江苏高院的意见体现了过错责任原则。本案二审法院也直接判决以工程总结算价基础上让利12%的方式结算工程款。

◎法规链接

一、《中华人民共和国合同法》

第一百二十五条第一款 当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。

二、《中华人民共和国招标投标法》

第三十三条 投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。

第四十一条 中标人的投标应当符合下列条件之一：

（一）能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准；

（二）能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低；但是投标价格低于成本的除外。

三、《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》（2008年12月发布）

第七条 经过招标投标订立的建设工程施工合同，工程虽经验收合格，但因合同约定的工程价款低于成本价而导致合同无效，发包人要求参照合同约定的价款结算的，人民法院应予支持。