【工程法律问答34】《司法解释》第2条中的“参照”怎么解释？为什么不规定为“依照”？

本文围绕建设工程施工合同纠纷中“参照”与“依照”的法律适用问题，解析《司法解释》第二条的立法意图与司法实践考量，阐明“参照”条款在平衡合同自由与公平原则中的关键作用，为工程法律实务提供清晰指引。

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本文针对《司法解释》第2条中“参照”一词的含义展开探讨，通过分析其在工程法律实务中的适用逻辑，揭示立法采用“参照”而非“依照”的深层考量。文章结合司法实践与合同效力认定，为工程从业人员理解条款精神、把握裁判尺度提供了清晰参考。

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问：请问《司法解释》第2条规定：施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。第4条又规定法院可以收缴当事人已经取得的非法所得，它们是否矛盾？第2条的“参照”怎么解释，为什么不规定为“依照”？是否包含着要把“非法所得”除外？

答：《司法解释》的第2条与第4条并不矛盾，理由是第4条规定的没收非法所得，所谓非法所得就是说没有合法依据而取得的收入，在建设工程实践中，一般认定总承包方没有实施对工程的管理，而仅仅是依靠转包合同而获得的管理费等非法所得。也就是说，在合同确认无效后，经检验竣工合格的，实际可以请求发包方参照合同约定支付工程款，但其中超出承包人实际造价的部分属于非法所得，应该予以收缴。

至于，为什么用“参照”，而不用“依照”，我是这样理解的，因为发生这种情况是合同无效的，既然合同无效，如何来依照，因为《司法解释》说的合同无效，是整个合同无效，并不是合同部分无效而有些条款有效，所以，对于无效合同我们只能用“参照”，而不能用“依照”。