(No.8)挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，是否应承担连带责任？

——新沂市XY房地产开发有限公司邳州分公司诉邳州市工业设备安装工程公司等建设工程施工合同纠纷案

案件要旨

挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任。

◎基本案情 

新沂市XY房地产开发有限公司邳州分公司（以下简称XY邳州分公司）开发邳州市万邦盛世嘉园26号楼、裙楼a、b及东沿街门面房（20-21、21-22、22-23、23-25、25-26号楼之间），任某就上述工程于2007年11月10日进场施工。

2008年10月31日，XY邳州分公司与邳州市工业设备安装工程公司（以下简称工业设备公司）签订《建设工程施工合同》，约定工程名称：万邦盛世嘉园26号楼、裙楼a、b及东沿街门面房（20-21、21-22、22-23、23-25、25-26号楼之间），开工日期：2008年11月11日，竣工日期：2009年8月31日，合同价款8,366,900元。

2009年6月10日，XY邳州分公司与任某签订补充协议，约定：自2009年6月10日起至2009年7月26日止，共计工期45天，乙方保证26号住宅楼工程竣工验收。甲方在自2009年6月10日至2009年7月26日止承诺付工程款100万元，2009年6月10日付工程款30万元，剩余工程款70万元分四次在竣工前付给乙方，乙方应按上述进度完成26号住宅楼及裙楼a、b所有工程，并达到竣工验收标准，否则，每逾期一天罚款乙方2万元。

2009年12月23日，XY邳州分公司与工业设备公司签订万邦盛世嘉园及裙楼a、b工程补充协议，约定：甲方在乙方将工程施工结束并通过竣工验收交付甲方前，再付给乙方20万元，此款分二次拨付，第一次在协议签订时10万元，第二次10万元在初验结束后拨付，在甲方资金按时到位的情况下，乙方必须保证在2010年1月10日通过竣工验收并交付给甲方，如乙方在2010年1月10日前仍不能达到验收条件或竣工验收后不交付给甲方，乙方自愿赔偿甲方自签订补充协议之日起每天3万元的延期费并视为恶意违约。

上述协议签订后，双方因案涉工程的交付、工程价款的审计结算等问题产生纠纷，XY邳州分公司提起诉讼，请求判令工业设备公司交付其承建的万邦盛世嘉园26号楼及裙楼a、b及东沿街门面房（20-21、21-22、22-23、23-25、25-26号楼之间），支付违约金400万元，承担本案诉讼费用。

审理过程中，因审理查明任某与本案有利害关系，法院于2010年11月20日依职权追加任某作为本案被告参加诉讼。

2011年1月26日，XY邳州分公司向法院申请撤回了要求被告给付违约金的诉讼请求。

审理过程中，法院组织相关部门对案涉工程尚未完工部分及存在质量问题部分予以确认，并就上述项目的整改所需时间委托鉴定，鉴定结论为：万邦盛世嘉园26号楼房屋整改所需工日为558天。

工业设备公司答辩称：该项目的建设施工合同是2008年10月31日签订，合同项下的工程早在2007年11月由任某开工建设，2008年10月任某借用我单位资质补签《建设工程施工合同》，该合同是无效合同。

任某答辩称：我在2007年施工时没有签订合同，2008年10月，我挂靠工业设备公司与XY邳州分公司签订《建设工程施工合同》，但合同内容与我实际完成的工程内容不符合，我已在2009年12月23日交给对方一份申请报告，到现在对我完成的工程量没有进行审计，也不知道工程价款是多少，我要求XY邳州分公司对我完成的工程进行审计并给付清工程款，否则，我不同意交付房屋。

法院认为：一、工业设备公司认可工程尚未交付，但抗辩称XY邳州分公司未将工程款完全付清，故不同意支付。该抗辩理由没有依据，不应采纳。首先，双方签订的施工合同书中，并没有关于交付工程与支付工程款之间先后履行顺序的约定，工业设备公司这一抗辩主张，没有合同依据。其次，向建设方交付工程竣工验收的相关资料及合格工程，是施工方的法定义务，工业设备公司拒绝履行，没有法律依据。同样，因我国法律只规定了工程款的优先受偿权而并无关于施工留置权的规定，工业设备公司以XY邳州分公司未支付工程款为由拒绝交付承建工程，亦没有法律依据。综上，XY邳州分公司要求工业设备公司交付承建的合格工程的诉讼请求，应予以支持。二、关于任某是否应当承担责任的问题。任某挂靠被告工业设备公司对案涉工程进行建设。根据《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十五条的规定，挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任。故工业设备公司和任某对向XY邳州分公司交付整改合格的万邦盛世嘉园26号楼、裙楼a、b及东沿街门面房承担连带责任。三、双方关于工程款的纠纷可另行解决。

法院判决：工业设备公司和任某承担连带责任，于本判决生效后二十日内向XY邳州分公司交付整改合格的万邦盛世嘉园26号楼、裙楼a、b及东沿街门面房（20-21、21-22、22-23、23-25、25-26号楼之间）。

◎专家点评

本案的主要争议焦点有两个：

一、承包人能否以发包人未付工程款为由拒绝交付建设工程。

笔者认为承包人没有拒绝交付建设工程的权利，理由如下：第一，如果承包人能以发包人拖欠工程款为由拒绝交付建设工程，其实际上享有了对建设工程的留置权。《物权法》第二百三十条规定：“债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。前款规定的债权人为留置权人，占有的动产为留置财产。”可见，留置权的标的是动产，不是不动产。因此，承包人拒绝交付建设工程没有法律依据。当然，承包人可以主张优先受偿权。第二，《合同法》第二百七十九条规定：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”可见，承包人要求支付工程款的前提条件是建设工程竣工验收合格。就本案而言，案涉工程存在诸多质量问题，未经竣工验收，承包人无权要求支付工程款。第三，《合同法》并没有规定发包人未支付工程款，承包人可以拒绝交付建设工程。从本案发包人与承包人的合同来看，也没有约定发包人未按约支付工程款，承包人有权拒绝交付案涉工程。

二、挂靠人与被挂靠人是否应当向对方当事人承担连带责任。

建筑行业所谓的挂靠，是指未取得相应资质的单位或个人，借用符合资质的施工企业的名义承揽工程项目的行为。挂靠行为规避了我国建筑市场的准入制度，扰乱了建筑市场的正常秩序，导致一系列的不正当竞争和腐败行为，也影响建设工程的质量。为此，我国法律严格禁止挂靠。《建筑法》第二十六条第二款规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”《建设工程质量管理条例》（国务院令第279号）第二十五条第一款规定：“施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”但是，挂靠人与被挂靠人是否应当向对方当事人承担连带责任呢？对此问题，我国法律法规并没有明确规定。但是，《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》（2008年12月发布）第二十五条规定：“挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任。”《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》（2011年7月发布）第十四条规定：“挂靠人以被挂靠人的名义与发包人订立建设工程施工合同，被挂靠人与挂靠人应当对施工合同债务承担连带责任，但建设工程施工合同明确约定被挂靠人不承担责任的除外。”笔者认为广东高院和江苏高院的观点值得肯定，理由如下：第一，从形式上看，被挂靠人是建设工程施工合同的相对人，其应当向对方当事人承担合同责任。第二，从实质上看，挂靠人是实际施工人，是建设工程施工合同的实际履行者，因此，让其向建设工程施工合同的对方当事人承担责任也有道理。第三，挂靠人与被挂靠人恶意串通，存在共同过错，一旦违反建设工程施工合同的约定，必然损害对方当事人的利益。因此，让他们向对方当事人承担连带责任，也符合公平理念。

◎法规链接

一、《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》（2008年12月发布）

第二十五条 挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任。

二、《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》（2011年7月发布）

第十四条 挂靠人以被挂靠人的名义与发包人订立建设工程施工合同，被挂靠人与挂靠人应当对施工合同债务承担连带责任，但建设工程施工合同明确约定被挂靠人不承担责任的除外。