(No.88)法院判决建设工程合同纠纷案件可否调整合同约定的违约金？

——中山市FJ机电工程有限公司与HY纺织（浙江）有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案

案件要旨

首先，除非双方当事人提出请求，法院不能主动调整违约金，也不能通过诱导、胁迫等方式要求当事人调整。其次，违约金的调低与调高的条件不同。调低必须是违约金过分高于实际损失，调高只要违约金低于实际损失就可以请求，不需要过分低于实际损失。再次，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以调整。最后，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为过分高于造成的损失。

◎基本案情 

2006年9月6日，中山市FJ机电工程有限公司（以下简称FJ公司）与HY纺织（浙江）有限公司（以下简称HY公司）签订了一份《新建厂房动力、水电工程承包合同》，约定：FJ公司以包工包料的方式承包HY公司新建厂房的动力、水电工程，合同包干价1,500万元；HY公司未按合同约定支付工程款的，每逾期一日按应付款项的0.2%向FJ公司支付滞纳金，工程非因HY公司或土建因素而不能按合同约定的工期完工的，自工程约定完工之次日起，FJ公司每日支付HY公司工程总价0.3%的违约金。

同日，双方又签订了一份《新建厂房空调工程承包合同》，约定：工程非因HY公司或土建因素而不能按合同约定的工期完工的，自工程约定完工之次日起，FJ公司每日支付HY公司工程总价0.2%的违约金。

2007年9月24日，双方当事人签订了一份《补充协议》，对《新建厂房动力、水电工程承包合同》中的部分内容进行了变更。

2007年10月5日，双方又签订了一份《室外蒸汽及热水系统工程承包合同》。

2008年8月29日，FJ公司向HY公司提交了工程竣工资料，HY公司于同日签收。案涉工程至今未进行竣工验收。

新建厂房工程的土建部分，于2008年12月17日竣工验收合格。

案涉工程中，新建厂房空调工程造价为2,103,579元，室外蒸汽及热水系统工程造价为420,000元。动力、水电工程造价经鉴定为12,769,914元。合计15,293,493元。HY公司已付工程价款为9,392,070元，尚欠5,901,423元。

2008年11月12日，FJ公司向一审法院起诉，请求：HY公司支付工程款7,658,316元，及计算至起诉日的滞纳金3,088,843元。

HY公司提起反诉，请求：FJ公司赔偿工期延误损失6,950,083元。

一审过程中，经HY公司申请，一审法院就本案工程中新建厂房动力、水电工程的造价委托相关鉴定部门进行了司法鉴定。

一审法院认为：FJ公司于2008年8月29日向HY公司提交了工程竣工结算资料后，HY公司未及时组织竣工验收，根据《合同纠纷案件解释》第十四条及第十八条第（二）项之规定，本案工程竣工日期应确定为2008年8月29日，且HY公司应自该日后向FJ公司承担逾期支付工程尾款的违约责任。因双方约定的逾期付款违约金的计算标准“应付款项的每日0.2%”过高，经释明，双方均愿意予以裁减，一审法院酌定按银行同期贷款基准利率的二倍计算。自2008年8月30日至FJ公司计算违约金的截止日2008年11月12日，共74日，同期银行贷款月利率为0.621%，违约金共计157,369.4元。2008年11月12日之后的违约金，因FJ公司起诉时未主张，不予处理。

一审法院判决：一、HY公司于本判决生效之日起十日内支付FJ公司工程款5,136,748.35元，并支付逾期付款违约金157,369.4元；二、驳回FJ公司的其余诉讼请求；三、驳回HY公司的反诉请求。

宣判后，FJ公司不服，提起上诉称：一审法院调低工程竣工后的逾期付款违约金计算标准没有依据，适用法律错误。1.根据《合同法》第一百一十四条和合同法司法解释（二）第五条之规定，法院无权主动要求裁减违约金，只能是当事人通过反诉或抗辩的形式，请求法院予以调低，法院才有权予以裁减。本案中，HY公司未提出违约金过高主张，一审法院主动释明并予以裁减，违反法律规定。2.一审法院认为双方约定的逾期付款违约金的计算标准“应付款项的每日0.2%”过高，没有依据。其一，根据什么事实和理由认为该约定过高。其二，HY公司未主张该违约金过高。其三，双方约定的违约金分别为HY公司违约按应付款每日0.2%和FJ公司违约按合同总价每日0.3%，FJ公司承担的违约责任远远超过HY公司，已对FJ公司不利，不能还认为HY公司承担的违约金计算标准过高；同时，双方均约定相对高额的违约金，证明双方的真实意思为违约金带有惩罚性质，不仅仅是补偿损失，一审从补偿损失的角度出发调低违约金错误。其四，HY公司主张FJ公司应承担逾期完工违约金时，亦是依据合同约定“按合同总价每日0.3%”标准计算。最后，该违约金仅是约定计算方式，按每日0.2%计算，如违约期限短，违约金也很少；违约期限长，违约金才多，双方对此都应当有充分的认识。不能以至今金额较大，认定违约金过高。另外，一审庭审中，双方当事人发表最后意见时均要求按照各自的诉讼请求判决。3.一审认定“双方均愿意予以裁减”，缺乏依据。FJ公司庭审中从未表示同意裁减HY公司的违约金，其是考虑到FJ公司违约责任高于HY公司及受一审法官误导，但表达的真实意见为同意裁减FJ公司的违约金。要求HY公司承担支付逾期付款违约金是FJ公司的权利，只能是FJ公司同意裁减，HY公司无权“同意减少自身义务”，故不存在“双方均愿意予以裁减”。

二审法院认为：一审中，FJ公司并未提供其实际损失的相关证据，而根据双方当事人合同中约定的每日0.2%逾期付款违约金，相当于月利率6%，已远远超过目前银行贷款月利率0.6%，根据一审庭审笔录记载，HY公司也提出了其不存在逾期付款的抗辩意见，且在一审法院征求双方是否同意裁减合同约定的违约金时，双方当事人均表示同意调整降低合同约定的违约金比例。因此，一审判决合理调整裁量幅度为银行同期贷款基准利率的二倍，符合《合同法》规定的以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金性质，程序上和实体处理上并无不当。

二审法院驳回上诉，维持原判。

◎专家点评

本案涉及建设工程施工合同的违约金如何调整的问题。从建设工程施工合同的诉讼案例来看，合同当事人一般都会约定违约金条款，虽然名称并不统一，如罚款、滞纳金、违约金等等，但本质上都属于违约金条款。我国《合同法》将违约金规定为违约责任形式的一种，和实际履行、损害赔偿、定金并列。另外，我国的违约金制度是以补偿性为主，惩罚性为辅，但不能片面地认为其只有补偿性，没有惩罚性。《合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条规定：“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。”第二十八条规定：“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。”因此，当事人双方都可以请求法院或仲裁机构将违约金调低或调高，方式包括主动起诉和反诉或抗辩，但是需要注意的是，申请调高和调低违约金的条件是不同的。申请调高违约金的条件是约定的违约金低于其实际损失，只要低于就可以申请。申请调低违约金的条件是约定的违约金过分高于实际损失，并不是只要高于实际损失就可以申请调低。这也看出违约金是有惩罚性质的。关于如何界定“约定的违约金过分高于造成的损失”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”此外，《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第六条规定：“在当前企业经营状况普遍较为困难的情况下，对于违约金数额过分高于违约造成损失的，应当根据合同法规定的诚实信用原则、公平原则，坚持以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金性质，合理调整裁量幅度，切实防止以意思自治为由而完全放任当事人约定过高的违约金。”因此，无论是法律规定，还是审判政策，对于违约金都是可以调整的。

就本案而言，案涉工程承包人FJ公司不服一审法院的判决，认为其对违约金的调低没有依据。但是，二审法院没有支持其上诉请求。笔者认为，本案一审法院调整违约金的做法欠妥。根据《合同法》的相关规定和私法自治的精神，违约金的调整与否属于当事人的权利和自由，法院作为中立者不得主动调整，也不得主动诱导、胁迫当事人调整。结合本案事实和证据，明显看出一审法院的行为已经背离中立者的角色定位。二审法院在其判决书中陈述道：“根据一审庭审笔录记载，HY公司也提出了其不存在逾期付款的抗辩意见，且在一审法院征求双方是否同意裁减合同约定的违约金时，双方当事人均表示同意调整降低合同约定的违约金比例。”根据这段文字，我们发现：第一，案涉工程的发包人“HY公司提出了不存在逾期付款的抗辩意见”，并不是向法院申请调低违约金，两者存在本质区别。否认逾期付款等于否认有违约行为，申请调低违约金等于承认自己有违约行为，只是请求法院减轻自己的违约责任，这两个问题不能混同。因此，“HY公司也提出了其不存在逾期付款的抗辩意见”表明其根本就不承认自己有逾期付款的违约行为，HY公司当然不可能向法院申请调低违约金。一审法院以此作为调整违约金的理由与事实不符。第二，HY公司提出抗辩意见，但其抗辩内容不是违约金过高，而是自己没有违约行为。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条规定：“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。”该规定的结论“人民法院应予支持”有两个条件：一是当事人提出反诉或抗辩，二是请求调整违约金。因此，并不是当事人提出反诉或抗辩，法院就可以调整违约金，必须还有当事人的违约金调整请求。本案法院在判决书中又忽略了上述问题。第三，二审法院在其判决书中指出“一审法院征求双方是否同意裁减合同约定的违约金”，这进一步证明整个案件审理过程中，双方当事人都没有主动请求调整违约金，而是法院主动干预和引导双方当事人，提出裁减违约金的问题。先不管这种做法是否违反法律，就法院背离中立者的角色定位而言，显然不妥。这也难怪承包人FJ公司在上诉状中抱怨“受一审法官误导”。综上，本案的审理虽然对违约金过高的认定没有问题，但是在调整违约金过程中的做法存在诸多不妥，这也是我国法院职权主义思维的直接体现。

◎法规链接

一、《中华人民共和国合同法》

第一百一十四条第二款 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

二、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（法释［2009］5号）

第二十七条 当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。

第二十九条 当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。

当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。