【工程法律问答61】招标文本中明确要求投标人自行承担材料涨价的风险的，该条款能否视为无效条款？

问：招标人在招标文本中明确要求投标人自行承担材料涨价的风险，以及要求投标人对设计变更进行优惠，若投标人在投标时不作出承诺，会被视为不响应招标文件的要求，不能中标。因此，投标人不得不作出材料涨价风险自行承担以及工程设计变更在10万元内优惠不计的承诺。投标人中标后，上述承诺能否视为无效条款？

答：答案是肯定的，不能视为无效条款。因为当事人对市场风险作出约定，而且中标之后的实质性内容是不可以改变的，也就是说这个承诺是有效的，不能视为无效条款。现在的问题在于如果仅仅做了这样的承诺，承包方还是有对策的，市场的风险由承包人承担是有限度的，这个度是以不显失公平为限。《合同法》第54条可撤销及可变更的合同规定，在签订合同时显失公平及当事人有重大误解的，可向人民法院申请变更或撤销合同。问题中提到的条款显失公平，至少有这样的嫌疑。因为材料涨价是否可以调整价格，按照国际惯例比例为15%，国内好几个省份规定，因材料涨价造成工程总造价增加并超过10%的部分，是和市场同步的，但这只是部分城市的规定。根据《合同法》规定，市场风险如果由一方全部承担，这就显失公平，如果显失公平，承包方可向人民法院申请撤销此条款，申请行使撤销权必须通过法院，只有当人民法院确定此条款可撤销时，这一显失公平的条款才无效，而在此之前这一条款是有效的，《合同法》规定行使撤销权只有一年的时间，如果显失公平的事由为持续状态，自开始至结束的一年时间内，必须向人民法院提出申请行使撤销权。