(No.98)承包人将工程转包，发包人与承包人之间是按实际施工人还是按承包人的资质标准进行工程款结算？

——新疆新世纪CG房地产开发有限公司与青岛建设集团公司建设工程施工合同纠纷上诉案

案件要旨

转包行为严重违反国家法律强制性规定，为了打击转包人通过工程转包获取非法所得，实现民事法律关系的公平，法院应按“就低不就高”的原则决定是按承包人还是实际施工人的资质标准结算工程款。

◎基本案情 

2000年8月28日，新疆新世纪CG房地产开发有限公司（以下简称CG公司）与青岛建设集团公司（以下简称青建集团）签订了《建设工程施工合同》和《补充条款》，约定CG公司为CG广场综合楼工程的建设方，青建集团为施工方，建设CG广场综合楼。合同约定工程暂估价款为5,800万元，并约定了双方的权利和义务。

2001年4月24日，青岛建行向新疆CG科贸有限公司出具了《承包保函》，该函中青岛建行明确表示愿为青建集团履约提供担保，并对保证范围、保证数额、保证期限、索赔方式、保证责任作了承诺。

2000年9月18日，青建集团与南通四建集团有限公司（以下简称南通四建）签订《建设工程施工合同》《补充条款》《工程质量保修书》，将CG广场综合楼工程转包给南通四建施工，合同约定工程价款暂估为4,500万元。

合同签订后，南通四建于2000年9月20日开工，至2002年7月25日停工。

CG广场综合楼工程总建筑面积89,085.57平方米，由裙楼、住宅、公寓三部分组成。所有施工项目已经建设、监理、勘察、设计、施工五方验收，工程质量均达优良。施工期间，CG公司于2002年7月书面通知青建集团解除合同，后双方就工程交接事宜予以交涉，CG公司接收了建设工程，并于2002年9月14日开业。

CG公司提起诉讼称：CG公司与青建集团签订了《建设工程施工合同》后，青建集团将其承包的工程全部非法转包给南通四建，故青建集团违反合同约定，给CG公司造成了损失。因此请求：1.解除《建设工程施工合同》；2.青建集团返还未用于工程的1,600万元工程款；3.青建集团赔偿损失75,358,939.25元；4.青岛建行承担1,000万元担保责任；5.南通四建赔偿返工费68万元；6.青建集团返还施工资料、报建审批手续；7.扣除5%的保修费585万元。

青建集团辩称：青建集团承包CG广场项目后，即组建了专门的项目管理班子，其承担起了作为总包的技术和经济责任，全程参加了工程的各项各阶段工作，因此不存在非法转包行为。CG公司的已付款对于已完工程量只有不足，根本不存在返还问题，且1,600万元系要求青建集团返还资质取费差价款，不是CG公司诉求的未用于工程的剩余款。工程未能继续进行的真正原因在于CG公司拖欠青建集团巨额工程进度款，回迁户住宅楼无法按时完工和CG广场不能按时开业的原因在于CG公司。尽管本案工程未全部最终竣工并进行综合验收，但CG公司已先行将裙房商场、部分住宅楼投入了使用，依据有关规定，绝大部分工程部位已过保修期，青建集团对尚在保修期内部分对应的工程造价，依法进行保修金的扣除，CG公司不作客观分类诉求全部保修金是错误的。CG公司先行使用工程，已失去了对质量问题的主张权，也不能证明其主张的质量问题系青建集团施工原因造成的，且工程是否存在质量问题与是否转包无必然因果关系。故请求：驳回CG公司的全部诉讼请求。

一审法院认为：虽然CG公司主张青建集团将工程转包给南通四建施工，应按南通四建的施工资质支付工程款，现CG公司已按青建集团的全民一级施工资质支付了工程款，多支付工程款1,600万元，青建集团应予返还，但此理由没有事实依据。经查，该工程经青建集团非法转包，青建集团不应参与取费，只应计取直接工程费用及税金，该部分数额合计为112,218,456元，CG公司应予以支付，而CG公司仅支付了81,552,452.94元，尚欠付工程款，并未多支付1,600万元。故CG公司的此诉讼请求没有事实依据，不能成立……

一审法院判决：一、解除CG公司与青建集团于2000年8月28日签订的《建设工程施工合同》及《补充条款》；二、CG公司偿付青建集团工程欠款25,055,080.26元（已扣除工程保修金5,610,922.80元）及利息（自2002年9月14日至给付之日，以银行同期贷款利率计）；三、CG公司偿付配合费361,345.82元，赔偿青建集团停窝工损失4,223,517.25元；四、青建集团对工程欠款25,055,080.26元、配合费361,345.82元享有优先受偿权；五、青建集团于判决生效之日起30天内向CG公司交付施工资料、报建手续；六、驳回CG公司对青建集团的其他诉讼请求；七、青岛建行承担1,000万元的担保责任；八、驳回CG公司对南通四建的诉讼请求。

宣判后，CG公司与青建集团不服一审判决，向最高人民法院提起上诉。

二审法院认为：青建集团与CG公司签订的建设工程施工合同虽为有效合同，但青建集团在签订合同后，即将建设工程进行了转包，其转包行为严重违反了国家法律强制性规定及双方当事人的合同约定。对此，青建集团依据双方合同约定结算工程款的请求，不应予以支持。CG公司与青建集团应以建设工程实际施工人的资质据实结算工程款。

二审法院判决：一、维持一审法院民事判决第一项、第三项、第五项、第六项、第七项、第八项；二、变更一审法院民事判决第二项为：CG公司支付青建集团工程欠款17,936,257.04元（已扣除工程保修金5,236,247.8元），利息自2002年9月14日起至给付之日止，以中国人民银行同期贷款利率计算；三、变更一审法院民事判决第四项为：青建集团对工程款17,936,257.04元、配合费361,345.82元享有优先受偿权。

◎专家点评

本案因工程款结算发生纠纷，由于涉及合同转包，再加之银行参与工程担保、发包人索赔、承包人索赔，所以涉及的法律问题很多。在此，笔者只讨论工程款结算的取费标准。我国现在还没有全国统一的取费标准，而是由省、自治区、直辖市根据当地的情况制定。现在主要有四种取费标准，分别是按企业技术资质等级划分、按企业行政隶属等级划分、按工程结构类别划分、同时按企业技术资质等级和工程结构类别划分。按企业技术资质等级划分取费标准有利于资质高的企业，因为资质越高，其取费标准就高，反之就低。比如，本案中的发包人CG公司要求按实际施工人南通四建的资质标准取费，因为承包人青建集团的资质标准是一级，而南通四建是三级资质，按照后者的资质标准取费可以少付工程款，对发包人有利。按企业行政隶属等级划分取费标准有利于行政隶属等级高的企业，因为等级越高，费率越高，反之越低。按工程结构类别划分取费标准不考虑企业的行政隶属和资质等级，而按照工程结构复杂程度和施工难度将工程划分为不同类别，类别越高，费率越高，反之越低。同时按企业技术资质等级和工程结构类别划分取费标准兼顾施工企业的资质和工程类别，所以取费比前三种标准要复杂。本案涉及的取费标准是按照企业技术资质等级划分，由于不同资质等级的费率有差异，就同一建设工程项目，资质等级高的企业计算的工程款要高于资质等级低的企业。这激励一些资质等级高的企业在承揽到工程项目后将工程转包给其他资质等级低的企业，通过赚取工程项目结算差价获利。本案就涉及该问题。转包人青建集团主张按自己的资质等级结算工程款，发包人CG公司要求按实际施工人南通四建的资质等级结算。转包人青建集团的主张对其有利，因为其可以多收工程款，而发包人CG公司的主张对青建集团不利，因为发包人可以少付工程款。一审法院没有支持发包人CG公司的主张，二审法院纠正了一审法院的判决，认为案涉工程是由三级资质的南通四建完成，而不是由一级资质的青建集团完成，因此，应依照实际施工人南通四建的资质等级据实结算工程款。二审法院的判决符合事实，也比较公平，并且可以抑制工程转包的行为，因为其既惩罚了青建集团的违约行为，又使青建集团不能通过赚取工程结算差价获取非法收益。

笔者在此提出另一个问题，如果本案中的实际施工人资质等级比承包人高，是否还应当按实际施工人的资质等级结算呢？虽然这种情况很少，但进行理论探讨确有必要。笔者认为法院应该遵循实现民事法律关系的公平、打击转包行为、尽力阻止承包人通过转包获利的指导思想，因此，按承包人的资质等级结算比较合理，否则，坚持按实际施工人的资质等级结算反而使承包人获取更大的非法收益。

◎法规链接

一、《中华人民共和国建筑法》

第二十八条 禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。

二、《中华人民共和国合同法》

第二百七十二条第二款第三句 承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。