【工程法律问答5】施工单位在竣工前取得资质，施工合同是否有效？

问：《司法解释》第1条第1款规定了合同无效的两种情况，两种情况从本质上均为不具有从事该合同工程的能力。然而，第5条仅认可了第二种情况却未认可第一种情况，这是不是不公平？若其在竣工前取得了资质，合同也应该认定为有效，在制订时是如何考虑的？

答：这一问题很有意思。《司法解释》第1条关于施工合同无效的原则是：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”我也认为《司法解释》第1条规定由于企业资质问题造成了两种情况，即承包人未取得建筑施工企业的资质，或者超越其已有的资质等级的情况。如果承包人在竣工前（准确地说应该是承发包双方发生的争议在竣工前）承包人已经取得了相应的资质，根据合同效力补正的原则，是可以适用《司法解释》第5 条的规定，认定合同是有效的。因为针对承包工程的资质条件而言，没有资质或超越资质的，都属于没有相应的资质，而现在《司法解释》第5条的适用范围，从该条所确定的效力补正的范围来看，仅明确了两种情况中超越资质等级的情形，但根据最高人民法院在《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》和《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》两个《司法解释》对合同效力补正的相关规定所体现出来的原则，我认为《司法解释》第5条规定仅可适用于第1条第1款中的前一种情形。