【工程法律问答31】总包方和分包方约定支付分包款以建设方付款为前提，这样的约定是否有效？

问：总包方和分包方的合同有约定，待建设方付工程款后总包方再支付分包方的工程款，现总包方以建设方未支付工程款为由不支付分包方款项，这条理由是否成立？是否有效？

答：这个问题不同于前面已讨论过的劳务分包以及实际施工人的劳务报酬问题，也不属于《司法解释》第26条规定的实际施工人受特殊保护的情形。我认为，这个问题首先要看当事人在总分包合同的约定，再看法律的规定。

提问者称，总分包合同有“待建设方支付工程款后，总包方再支付分包方的工程款”的约定，这个约定本身是合法的，总分包双方理应信守这个约定。此外，我国《建筑法》对总分包的法律责任有相应规定，《建筑法》第29条规定总分包就分包工程对建设单位承担连带责任；《建筑法》第55条规定总分包应当对分包工程的质量承担连带责任。连带责任的内容应包含权利和义务两方面，完成分包工程并确保分包工程质量是总分包双方的共同义务，而收取建设单位的工程款是共同的权利，因此，如总分包双方已约定待收到建设单位工程款后再支付分包方工程款，体现的是对连带的权利即收取工程款作了特别约定，此约定符合《建筑法》的相关规定。在司法实践中，这一问题属于法官自由裁量的范围。因为相关法律、法规和《司法解释》并无规定。据我所知，在司法实践中，如果总分包的合同如提问者所称的情形，法官一般都会按总分包合同的这个约定来处理案件。当然现在的情况有些变化，国务院〔2004〕78号文件规定施工总承包单位垫资后，不得要求分包单位同步垫资，这会对法官的自由裁量权发生一些影响。但78号文件仍然不属于法律、法规，不带有强制性。