【工程法律问答222】1999年签订的一份施工合同，经过招标但未备案，承包人是否有过错？

问：当事人于1999年9日签订了一份施工合同，经过招标但未备案，承包人是否有过错，是否适用最高人民法院的《司法解释》？

答：合同签订的时间为1999年9月2日，合同签订时适用的关于建设工程合同备案的规定主要有：

1.建设部颁布施行的《建设工程施工合同管理办法》（1993年1月29日施行，目前仍有效）第18条：“建设行政主管部门或其授权机构，在收到合同草案之日起10日内予以审查，提出意见。承发包双方应按审查意见进行修改，重新报送，待合同符合要求后，正式签订施工合同。主管部门10日内不作答复，可视为该合同已符合要求，双方可正式签订施工合同。合同签订之日起5日内，将合同文本报建设行政主管部门或其授权机构和开户银行备案。”

2.《建筑市场管理规定》（建法〔1991〕798号，目前仍有效）第23条：“承发包合同正本一式两份，由双方各执一份。合同副本必须报双方的主管部门、经办银行备案。工商行政管理机关依法对合同进行登记管理。各地可以根据实际情况实行合同鉴证。”

3.《建筑安装工程承包合同条例》（国发〔1983〕122 号，被2001年10月6日中华人民共和国国务院令第319 号《国务院关于废止2000年底以前发布的部分行政法规的决定》废止。）第15条：“合同正本由签订双方各执一份，副本应报双方主管业务部门、工商行政管理机关和经办银行备案。”

上述三个规定，均只是规定建设工程合同应该备案，但未明确应由建设单位还是施工单位去办理备案手续；但是根据工程惯例，办理工程合同备案手续一般都是由建设单位来进行。

问题中所指的最高人民法院《司法解释》，应该是指《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”根据该条规定，适用该条的前提条件有两个，第一，必须是经过招标的中标合同；第二，中标合同进行了备案。

问题中所述的合同虽然经过了招标，但未经过备案，因此我个人认为，问题所述的情况并不适用《司法解释》第21条的规定。