【工程法律问答48】发包人将在建工程抵押给该工程承包人之外的其他承包人，该抵押行为有效吗？

问：发包方不支付承包方工程款，而将工程所涉房屋抵押给其他与本工程无关的承包人，致使本工程承包人无法实现权利。请问：发包人与其他工程的承包人之间的抵押行为是否合法有效？

答：这也是一个比较好的问题，也是在建筑工程实务中可能遇到的问题。发包人与其他工程的承包人之间的抵押行为是合法有效的，只要发包人与其他工程的承包人之间抵押行为符合担保法中关于抵押的相关规定。且法律并没有对此作出禁止性规定。其次，承包人也不会因此无法实现权利。《合同法》第269条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”也就是说建设工程合同发包人的主要义务是支付工程款，换句话说，在建设工程合同中承包人的主要权利是请求发包人支付工程款。为了保证承包人这一权利能得到实现，《合同法》第286条规定了优先权制度，并且根据最高人民法院的《司法解释》这一优先权属于法定优先权，其效力优先于抵押权。《合同法》第286 条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第1条规定，人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第286条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。

因此，即使发包人与本工程之外的其他承包人在本工程上设定了抵押权，但是由于本工程的承包人对工程享有优先权，并且本工程承包人的优先权依法要优先于其他工程承包人对本工程的抵押权，所以，一旦发包人不支付工程价款，本工程的承包人就可以要求对该工程行使优先权，以该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。