【工程法律问答164】招标文件的约定条件与施工合同的条件不一样时，应执行哪个条件？

问：如果招标文件的约定条件与施工合同的条件不一样时，应执行哪个条件？如：招标文件中要求取费降低一级，中标总价一次包死，而施工合同未按招标文件的要求签订如何处理？

答：这个问题涉及我们通常所说的“黑白合同”的问题，如果招标文件的约定条件与施工合同的条件不一样时，一般来说，应执行招标文件的内容。这是因为，一般来说只有与招标文件约定的条件相符的施工合同才能获得备案，《招标投标法》第46条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”而《合同法》第30条规定：“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。”也就是说对合同的价款或报酬的变更属于实质性内容变更。所以本案中，招标文件中要求取费降低一级，中标总价一次包死，如果施工合同未按招标文件的要求签订，就是违反了《招标投标法》第46条“不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”的规定，这样的施工合同应该按照无效合同来处理。