【工程法律问答214】 甲方未按约定支付形象进度款，乙方是否可在竣工时拒付竣工资料？

问：甲方未按照合同约定支付形象进度款，乙方是否可在竣工时拒绝交付竣工资料，按《合同法》第66条行使后履行抗辩权？如果可以，在发生纠纷时，甲方反诉乙方延误工期，乙方应否承担违约责任？若发包人在诉讼期间，已向承包人支付全部工程款，那么，实际施工人起诉发包人索要工程款的诉讼案件，发包人能否免责？

答：工程合同是有履行顺序的，《合同法》第269条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”因此，承包人应先履行完工义务，发包人应后履行付款义务。但是在形象进度款方面，当承包人完成了一个阶段形象进度，发包人应当支付相应形象阶段的进度款。如果发包人未支付的是进度款，则承包人就享有抗辩权，可以不履行继续施工的义务。

有无后履行抗辩权及如何行使应该看合同约定，示范文本对这个问题有明确的规定。示范文本第26条第4款规定：“发包人不按合同约定支付工程进度款的，双方又未达成延期付款协议的，承包人可以停止施工，由发包人承担违约责任。”该条约定是参照了国际承包工程的FIDIC文本。该条约定有一个关键点，就是承包人行使中止或解除合同的抗辩权，有一条合同约定的附随义务就是通知义务，如果承包人用书面方式通知了发包人，发包人仍不履行，则承包人有权行使抗辩权，有权按照合同约定中止，还可以进一步解除合同。

因此，这个问题的答案是乙方如果依约行使抗辩权，就不应当承担违约责任。如果甲方反诉乙方工期延误的，因为甲方未按期支付进度款导致乙方停工，则乙方没有工期延误问题，工期依法可以顺延。至于如果确有证据证明发包人在诉讼期间已经支付了全部工程款。这只说明发包人对自己的过错采取了补救措施，但不因此可以免除之前的违约责任；如果甲方在诉讼期间已经支付了全部工程款，针对付款责任可以免责，但违约责任仍不能因此免除。