【工程法律问答244】“白合同”没有垫资约定，但“黑合同”有垫资约定，应该如何处理？

问：现甲、乙双方有一“房建施工合同”，甲方是建设单位，乙方是施工单位，实际有“黑白”两份，履行的是“黑合同”。在合同履行中，出现以下几种情况：1.“黑合同”约定，工期每延误一天罚款5万元，而工程实际延误55天，如罚款，乙方将赔偿甲方265万元。2.交付的工程，甲方提出工程质量问题，乙方给予维修后，但甲方迟迟不予验收。乙方要求时甲方以各种理由拖延。3.“白合同”没有垫资约定，但“黑合同”有垫资约定。请问：对于上述问题乙方应该如何处理？

答：这个问题看起来好像问题很多，但实际上还是一个“黑白合同”的问题。《司法解释》第21条对“黑白合同”的适用作了规定。第21条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”从这条规定可以看出“黑合同”的约定并非无效，而只是在“黑白合同”中对工程价款的约定不一致时，要以“白合同”的约定为依据。下面对问题中的几种情况一一作答。

1.“黑合同”中关于对工程延误的违约责任的约定，并不属于工程价款结算的范畴，工程价款包括预付款、进度款和结算款，违约责任产生的赔偿不是工程价款的范畴。因此如果工程延误是由于乙方所导致的，那么乙方应该按照“黑合同”的约定承担违约责任，结合问题所述的情况，乙方应该赔偿甲方265万元。

2.对于甲方拖延验收的情况，首先要看双方对此是如何约定的，参照1999年版建设工程施工合同示范文本的相关规定。1999年版建设工程施工合同示范文本第32.3款规定：“发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。”第32.4款规定：“工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。工程按发包人要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为承包人修改后提请发包人验收的日期。”此时，如果甲方无正当理由拖延不予验收，视为甲方认可乙方提交的竣工验收报告，并且以承包人修改后提交发包人验收的日期作为实际竣工日期。如果双方对此没有约定，乙方可以申请质量鉴定机构对工程质量进行鉴定，工程质量鉴定合格的。此时的竣工日期应该按照《司法解释》第14条的规定来处理，《司法解释》第14条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期。”

3.2005年1月1日《司法解释》施行后，垫资原则按有效来处理。《司法解释》第6条规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。”因此，如果当事人之间对垫资有明确约定的，应该按照约定来处理，没有约定的按照工程欠款来处理。