【工程法律问答266】向建设单位发出的索赔函件都未回复，28天后能否按业主视为确认办理？

问：有一个工程项目，合同价款为包干价，设计变更部分价款可调整，我单位（施工企业）参与了投标，中标后与建设单位签订了一份建设工程施工合同，但合同价款低于中标价。请问：1.该建设工程施工合同是否属于“黑合同”，是否有效？是否可以向建设单位索赔合同价与中标价的差额？2.我单位向建设单位发出的索赔函件，业主基本都未回复，28天后能否按业主视为确认办理？

答：1.该建设工程施工合同不属于“黑合同”，所谓“黑合同”是相对于“白合同”而言的，从问题的叙述来看，当事人双方只签订了一份合同，根本不存在“白合同”，所以也就无所谓“黑合同”。这份合同实际属于违背了招标、投标文件实质性内容的合同，对于这种情况我在前面的问题中已经作了详细的阐述，这样的合同并不是整个合同无效，而是有关工程价款的条款无效，工程价款应该按照招标、投标文件即中标价来确定。因此施工单位可以向建设单位索赔合同价与中标价之间的差额。

2.施工单位向建设单位所发的函件业主未回复，28天后能否视为业主确认了这些函件，要看施工单位和建设单位在建设工程施工合同中对此是如何约定的。如果建设单位和施工单位双方采取的是1999年版建设工程施工合同示范文本的话，该示范文本第36.2款规定：“发包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误以及应由发包人承担责任的其他情况，造成工期延误和（或）承包人不能及时得到合同价款及承包人的其他经济损失，承包人可按下列程序以书面形式向发包人索赔：

（1）索赔事件发生后28天内，向工程师发出索赔意向通知；

（2）发出索赔意向通知后28 天内，向工程师提出延长工期和（或）补偿经济损失的索赔报告及有关资料；

（3）工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后，于28天内给予答复，或要求承包人进一步补充索赔理由和证据；

（4）工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后28天内未予答复或未对承包人作进一步要求，视为该项索赔已经认可；

……”

依照该示范文本的规定，施工单位在索赔事件发生后28天内，向建设单位的工程师发出索赔意向通知，并于索赔意向通知发出28天内，向对方建设单位的工程师发出索赔报告和有关资料，再过28 天后，建设单位没有回复，才能视为建设单位认可施工单位提交的索赔报告。