【工程法律问答267】招标人强迫中标人将不属于招标范围的工程写进合同，中标人如何应对？

问：我公司承揽了一个合资企业的工程，工程价款为总价包死。当时建设单位招标时未包含二层商场的装修工程，我们在投标时也未将该部分的工程包含在内，后我公司以最低价中标，在签订建设工程施工合同时建设单位强迫我公司在总价中把二层商场的装修包含在内，后我公司无奈将此内容写入合同。在施工中，建设单位又将该装修工程拿出另外发包；在结算时，非要将该部分工程从总价中拿出，双方为此争执不休。请问：业主擅自将二层商场的装修工程另外发包，是否构成违约？另外，该部分装修造价是否应从总价中拿出？怎样来确定这部分工程造价？

答：招投标时，二层商场的装修工程并不包含在招标文件中，但在业主与施工单位签订的总承包合同中，业主把二层商场的装修工程发包给施工单位来施工，双方对之前的招投标进行了变更，我国《合同法》第30条规定：“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。”因此对工程量的变更应该属于实质性内容的变更。我在前面的问题中对违背招投标文件实质性内容的合同的效力已经作了详细阐述，建设工程施工合同中违背招投标文件的实质性内容的条款在没有得到改正之前不发生效力，如果双方要对招投标文件的实质性内容变更，必须重新进行招投标。

因此，我认为，发包商将二层商场的装修工程强迫施工单位写进双方签订的建设工程施工合同中的行为是无效的。发包商将二层商场的装修工程另行发包给他人，不属于违约行为，客观上属于改正行为，但是发包商无权将合同价款再剔除二层商场的装修工程的造价，因为合同价款中原本就不包括二层商场的装修工程的造价。但是，如果二层商场的装修工程没有另行发包，而是由承包商完成，那么则可以视为发包商和承包商在施工过程中进行了设计变更，竣工结算时承包商可以要求发包商增加装修工程部分的价款。