(No.40) 建设工程施工合同无效，发包人能请求参照合同约定支付工程款吗？

——浙江省东阳市DYJ建筑工程公司与东阳市DN袜厂建设工程施工合同纠纷上诉案

案件要旨

虽然《合同纠纷案件解释》第二条并没有明确规定发包人可以参照合同约定支付工程款，但是依据诚信、对等、公平原则，结合最高院的立法理由，应该允许发包人享有上述权利，这既符合最高院减少鉴定的要求，也可以防止承包人通过合同无效获取更大利益。

◎基本案情 

2003年9月15日，浙江省东阳市DYJ建筑工程公司（以下简称DYJ公司）下属的东阳分公司与东阳市DN袜厂（以下简称DN袜厂）签订了一份《合同书》，约定：DN袜厂将一幢39间框架现浇四层的工程承包给东阳分公司，工程一次性包定，每平方米建筑造价为442元，竣工工程款按图纸实际面积计算。

2004年12月16日和2005年4月 20日，双方当事人经过协商对部分工程量进行了变更。之后，双方在施工过程中因工程款的支付与工程进度等发生纠纷，东阳分公司未完成全部工程。

2005年 8月16日，DN袜厂以DYJ公司工期延误，造成其损失为由，向东阳法院起诉要求DYJ公司承担工期逾期的违约赔偿责任 99万元。东阳法院在审理过程中，根据DYJ公司的申请，对讼争工程造价委托金华市工程预结算审查中心进行鉴定，意见为：DN袜厂工程建筑面积11,952.80平方米，造价除计取税金外不再计算综合费用的工程造价为6,827,814元。DN袜厂在开庭审理后、判决作出前申请撤回起诉。

为了追讨工程款，DYJ公司向金华市中级人民法院提起诉讼，请求：1.确认双方于2003年9月15日签订的合同无效；2.DN袜厂支付工程款 3,284,635元，并赔偿利息损失；3.DN袜厂支付鉴定费20,280元；4.诉讼费用由DN袜厂承担。

DN袜厂提起反诉，请求判令：1.DYJ公司赔偿损失100万元（具体数额以鉴定意见为准）；2.DYJ公司交付完整的工程技术经济资料；3.本案诉讼费由DYJ公司承担。

一审法院认为：一、DYJ公司下属的东阳分公司与DN袜厂于 2003年9月15日签订的《合同书》，由于DN袜厂未就其建设工程用地依法办理建设用地审批手续，未取得国有土地使用权，同时也未获得建设用地规划许可、建设工程规划许可，违反了法律、行政法规的强制性规定，且至今尚未补办相关手续，属于无效合同。二、讼争工程虽未经竣工验收，但发包方DN袜厂已将该工程投入使用，视为其对工程质量已认可。因无效合同自始没有法律约束力，双方在合同中关于包死价的约定，不产生法律效力。DYJ公司主张建设工程款应当据实结算的诉请合理，应予以支持。三、由于DN袜厂未在指定的期限内申请对讼争工程进行价格鉴定，故确认DYJ公司提交的金华市工程预结算审查中心鉴定书确定的讼争工程除计取税金外不再计算综合费用的工程造价为6,827,814元。

一审法院判决：一、双方于2003年9月15日签订的《合同书》无效。二、DN袜厂于判决生效后十日内支付DYJ公司工程款 2,728,141元及利息。三、驳回DYJ公司的其他诉讼请求。四、DYJ公司于判决生效后十五日内向DN袜厂交付完整的工程技术经济资料。五、驳回DN袜厂的其他反诉请求。

DN袜厂提起上诉称：一、原判认定施工合同无效属适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，建设工程的合法性并不影响民事合同即《施工合同》的效力，建设工程的合法性与施工合同的合法性不能混为一谈。因此，原判第一项应予撤销。二、即使施工合同无效，原判关于工程造价的认定也属适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。该规定确立了参照合同约定结算工程价款的折价补偿原则，与《民法通则》《合同法》第五十八条的规定并不矛盾。因此，即使涉讼施工合同无效，DYJ公司也只能参照合同约定的442元每平方米主张工程造价，而不能按鉴定意见中的6,907,814元要求结算工程款。

二审法院认为：一、根据最高人民法院的司法解释，调整建设工程施工合同无效的规范，除司法解释列举的5种合同无效的情况的规定外，应当按照《民法通则》和《合同法》的基本原则来认定，《民法通则》和《合同法》规定的无效情形也适用于建设工程施工合同。判断合同有效无效应该分析是为了保护国家利益还是保护民事主体的利益，如果法律彻底阻止这类行为实施，并且认定合同有效会直接导致损害国家利益的严重后果的，属于效力性规范；如果违反禁止性规定时，只会损害一方当事人利益的，则属于管理性规范。本案中DN袜厂的建设用地到目前为止属于集体土地，征为国有土地的手续尚未得到批准，故DN袜厂无法办理国有土地的审批手续及建设工程规划许可、建设工程施工许可等手续。因此原判认定施工合同违反了法律、行政法规的强制性规定，且至今尚未补办相关手续，属于无效合同，在适用法律上并无不当。二、双方的争议在于合同认定无效后，工程款应该按照合同约定还是按照东阳法院的鉴定意见进行结算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，从文义上理解，如果合同无效验收合格，只有承包人才可以请求参照合同约定支付工程价款，但是依据诚信、对等、公平原则，应该允许发包人主张以合同约定价格支付工程款，这也符合法理上关于合同无效原则上不能获得超过合同有效的利益，即信赖利益不能超过履行利益的规定。

二审法院判决：一、维持一审法院民事判决第一项、第三项、第四项、第五项；二、变更一审法院民事判决第二项为：DN袜厂于本判决生效后十日内支付DYJ公司工程款 1,131,664.6元及利息。

◎专家点评

本案的主要争议焦点是建设工程施工合同无效，发包人能否请求参照合同约定支付工程款。《合同纠纷案件解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”从文义上看，其并没有规定发包人可以请求参照合同约定支付工程款。但是，从最高院的立法理由看，发包人应当享有上述权利。

发包人请求参照合同约定支付工程款，对应的是承包人请求或法院认为应当抛开合同约定据实结算。据实结算一般有三种方式：第一，按照当年当地适用的工程定额标准结算。由于定额价都高于合同约定价，所以通过这种方式据实结算的工程款远远大于按照合同约定结算的工程款。这就会鼓励承包人千方百计将合同作出无效，以获取最大利益。这种据实结算方式会导致合同无效时可以获得的利益超过合同有效时可以获得的利益。第二，按照工程清单计价。第三，按照市场价格信息定价。后面两种方式需要进行工程造价鉴定，而最高院对鉴定的态度是减少诉讼成本，节约诉讼资源，尽量避免鉴定。此外，工程造价鉴定结果很有可能高于合同约定的工程价款，也会导致承包人通过合同无效获取更大利益的结果。因此，允许发包人可以请求参照合同约定结算工程款与最高院的指导思想并不违背。

另外，有地方高院已经明确规定发包人享有上述权利。《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第十三条规定：“建设工程施工合同无效，但工程竣工验收合格，按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定精神，承包人或发包人均可以请求参照合同约定确定工程价款。”与浙江省高院相比，安徽省高院的意见更加激进。《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》第十一条规定：“建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格的，应当参照合同约定确定工程价款。”安徽省高院直接将无效合同的工程款结算统一为参照合同约定进行。

笔者查阅了各地的相关案例，发现法院一般都是先按照合同约定确定工程款，只有在合同没有约定或约定不明确时，才委托工程造价鉴定。因此，在合同无效时，按照合同约定结算工程价款是法院的主流意见。

就本案而言，一审法院认为合同无效应当据实结算，即按照工程造价鉴定意见支付工程款。但是，二审法院纠正了一审法院的做法，认为合同无效时，发包人也可以请求参照合同约定支付工程款。二审法院的观点值得肯定。

◎法规链接

一、《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》（2009年5月发布）

第十一条 建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格的，应当参照合同约定确定工程价款。

二、《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（2012年3月发布）

第十三条 建设工程施工合同无效，但工程竣工验收合格，按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定精神，承包人或发包人均可以请求参照合同约定确定工程价款。