(No.53) 建设工程施工合同约定按二类工程取费，实际完成的工程属于三类工程，应当遵守合同约定还是据实结算？

——江苏TN建设工程有限公司与六安市XH房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案

案件要旨

合法有效的合同必须遵守，除非合同约定存在无效或解除或变更的法定情形，法院不得主动变更合同约定。国家规定的取费标准（即定额）是任意性规范，不是强制性规范，当事人可以选择适用。

◎基本案情 

2003年7月10日，六安市XH房地产开发有限公司（以下简称XH公司）就豪门花园第一期A、B标段工程发出招标邀请书，后江苏TN建设工程有限公司（以下简称TN公司）参加工程投标并中标。

同年8月12日，TN公司与XH公司签订建设工程施工合同一份，该合同第一部分“协议书”中约定：XH公司将豪门花园第一期AB标段1#-17#商住楼土建、安装及所有附属工程交由TN公司承包施工。合同第四十七条补充条款第三条约定：“三、本工程采用二类计费标准取费。工程计算按工程施工图纸加施工现场签证按实计算；结算依据按2002年《安徽省综合估价表》，材料价格按《六安建设工程定额与造价》信息指导价进行结算差价。特殊材料在六安建设工程定额与造价信息指导价中没有的，以双方商定价为准。”

同日，双方还签订《补充协议书》一份，约定：“由于各种原因，目前施工图纸不能及时到位，因此造价目前不能计算确定，现经双方商定，待每幢号施工图纸出齐后，根据《建设工程施工合同》第四十七条补充条款第三条为计算规则，编制预算。”

后TN公司组织施工了1#-10#、12#-17#共16幢楼，并交付给XH公司使用。

2007年1月6日，双方共同出具委托书，委托仪征市星宇工程造价事务所、苏州市恒中造价事务所对2#、4#、6#、7#、10#共五栋楼工程的造价进行编审。

2007年7月，仪征市星宇工程造价事务所出具仪星审（2007）第032号工程竣工决算审核报告，报告载明：一、该五栋楼施工单位报送决算价为17,417,705万元，审定价为15,577,350万元。三、结算审核情况：1.已确定部分：该项目根据委托方要求由两个事务所共同完成。两个事务所共同确定的造价为14,473,700万元。2.未确定应调增部分：在已确定的造价以外还有部分苏州恒中事务所未给予计算。按业主提供的资料和双方约定我所认为应计算在总造价内，苏州恒中事务所不计算是没有理由的，应予以调增，应调增的造价为1,209,580万元。具体应调增的项目内容及造价如下：（一）取费类别调整：根据双方签订的《建设工程施工合同》第三部分第四十七条补充条款第三条，本工程项目采用二类标准计费，且双方所签订的“补充协议书”第四条也确定了按此条款为计算规则，故本项目应按二类计费标准取费，双方在已确定造价中是按三类标准计算的（因恒中所不愿按合同确定的二类计算），现应调增二类与三类的差价，其中土建装饰部分取费应调增597,130.9元、安装部分应调增64,497.5元……

2007年11月12日，TN公司以XH公司拖欠工程为由向一审法院提起诉讼，请求判决XH公司支付拖欠TN公司的工程款16,569,455.43元，利息损失1,780,555.13元，及拖延决算违约金20万元，合计18,550,010.56元。

2008年5月29日，XH公司以TN公司没有按期完工给XH公司造成损失为由提起反诉，请求判决TN公司支付XH公司违约金4,881,474.98元，赔偿XH公司损失2,227,452元，合计7,108,926.98元。

一审法院认为：关于依何种工程类别取费问题，双方在合同中约定按二类计费标准取费，但约定施工的17栋楼中只有一栋楼是十层以上，属二类工程，其余16栋楼全部是6层，属三类工程，而实际施工中，属二类工程的那栋楼并未建设，TN公司施工的工程均为三类建筑。XH公司提供了《2000年安徽省建筑安装工程费用定额》，该定额在总说明中写明：为加强对工程造价的监督管理，凡甲乙双方承、发包的单位工程，其工程所对应的类别，一律由当地定额站进行确认。并根据《安徽省建设工程类别确认管理暂行管理办法》核发《工程类别确认通知书》。凡未经类别确认的工程，不得计取间接费，财政部门或经办银行不予办理结算和拨款。在诉讼中，经XH公司向六安定额站申请，六安定额站确认TN公司所施工的工程按建筑安装工程三类费率标准执行。综合考虑以上情况，本案所涉工程按三类取费标准计算对双方当事人更加公平合理。

一审法院判决：一、XH公司在本判决生效后十日内给付TN公司工程款11,791,268.70元，并从2007年11月12日起至实际给付之日止，按同期银行贷款利率计算延期付款利息；二、驳回TN公司的其他诉讼请求；三、驳回XH公司的反诉请求。

宣判后，TN公司与XH公司均不服，提起上诉。

TN公司的上诉理由：工程类别应按二类取费。一审舍弃全案涉及工程类别的所有合同文件证据及一审法院自己对该问题的调查材料证据，仅按“工程类别确认通知书”认定工程类别按三类取费，违反公平合理原则。《工程类别确认通知书》不是严格意义上行政管理部门对某事项的决定性意见。双方所有关于工程合同文件中对工程类别的约定十分明确，豪门花园一期工程按二类工程标准取费。

二审法院认为：双方在合同中约定按二类工程取费，但约定施工的17栋楼中，只有一栋楼属二类工程，其余16栋楼均属三类工程。实际施工中，属二类工程的楼幢TN公司实际并未施工，TN公司施工的工程均为三类工程。根据《2000年安徽省建筑安装工程费用定额》的说明，工程所对应的类别，一律由当地定额站进行确认，并根据《安徽省建设工程类别确认管理暂行管理办法》核发《工程类别确认通知书》，凡未经类别确认的工程，不得计取间接费，财政部门或经办银行不予办理结算和拨款。在诉讼中，经XH公司向六安定额站申请，六安定额站确认TN公司所施工的工程按建筑安装工程三类费率标准执行。故一审法院综合考虑以上情况，基于公平合理之考量，按三类工程进行取费计算本案所涉工程价款，并无不妥。

二审法院驳回上诉，维持原判。

◎专家点评

本案是一则工程款结算纠纷案例，其中的争议焦点是应当根据合同约定的工程类别取费，还是应当根据实际施工的工程的类别取费。这个问题引发的深层次问题是应当尊重当合同约定还是应当允许法院主动变更合同。

就本案而言，发包人XH公司和承包人TN公司订立的建设工程施工合同及补充协议约定案涉工程“采用二类计费标准取费”，但是，在后续的实际施工过程中，承包人完成的所有工程都是三类工程，并没有二类工程。承包人在追索工程款过程中一再强调应当尊重当事人双方订立的合同，按合同约定的二类工程取费，但没有获得一、二审法院的支持。一、二审法院的判决理由主要是：第一，承包人完成的工程都属于三类工程，没有二类工程，如果按二类工程取费显失公平。第二，《2000年安徽省建筑安装工程费用定额》规定，工程所对应的类别，一律由当地定额站进行确认，并根据《安徽省建设工程类别确认管理暂行管理办法》核发《工程类别确认通知书》，凡未经类别确认的工程，不得计取间接费，财政部门或经办银行不予办理结算和拨款，而六安定额站确认TN公司所施工的工程按建筑安装工程三类费率标准执行。因此，如果按二类工程取费则违反《2000年安徽省建筑安装工程费用定额》规定。

笔者认为一、二审法院的观点值得商榷，理由如下：

第一，合法有效的合同应当尊重。《合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”就本案而言，发包人与承包人之间的建设工程施工合同及补充协议合法有效，并不存在无效情况，因此，双方当事人约定的工程结算计价标准应当尊重。

第二，《2000年安徽省建筑安装工程费用定额》的规定并不能认定发包人与承包人关于按二类工程取费的约定无效。虽然《2000年安徽省建筑安装工程费用定额》和发包人与承包人关于按二类工程取费的约定有冲突，但“定额是由建设部下属的建设工程质量管理总站与各省的分站编制的。定额的性质是一个任意性规范，当事人可以选择约定”。  因此，当事人合意与工程类别取费标准不一致的，应以当事人合意为准。本案发包人与承包人关于按二类工程取费的约定是有法律效力的，法院无权变更。

第三，本案的建设工程施工合同及补充协议并不存在显失公平的情况。《合同法》第五十四条第一款规定：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。”因此，显失公平的合同可以由当事人请求人民法院撤销。如何认定显失公平呢？《民通意见》第七十二条规定：“一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。”因此，显失公平的判断标准包括：1.存在不公平的结果，即双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则。2.双方订约地位不平等，一方处于优势地位而对方处于窘境，完全没有同对方讨价还价的余地，或是一方无经验、缺乏判断力。3.一方必须是故意利用对方所处的不利境地，或故意利用对方的经验缺乏。需要注意的是，对显失公平的判断绝对不能唯结果论，因为显失公平制度并不在于干预当事人通过合同调节自我利益的得失，如果坚持唯结果论只会落入“事后主义”的陷阱，从而破坏自由交易，威胁交易关系的稳定，使价格机制无法正常运转。就本案而言，没有证据证明发包人XH公司和承包人TN公司之间的合同存在显失公平的情形。一、二审法院单纯因为按二类工程取费会让承包人TN公司获得比实际应得的工程款更多的报酬，就认定双方显示公平明显不符合法律规定。

第四，《合同纠纷案件解释》关于工程款的结算规定也表明一、二审法院的做法不妥。《合同纠纷案件解释》第十六条第一款规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”可见，最高院强调计价标准有约定应当尊重约定。第二款规定：“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”这说明最高院认为除了因设计变更导致工程量或质量标准发生变化而当事人对该部分价款不能协商一致的情况之下，工程款结算应当按照合同约定进行。就本案而言，并不存在因设计变更导致工程量或质量标准发生变化的情况，也就不能适用第二款的规定。因此，应当按照当事人关于按二类工程取费的约定结算工程价款。

第五，地方高院的指导意见也支持当事人意思至上的观点。《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第三条规定：“建设工程施工合同约定的工程价款的确定方法虽然与建设工程计价依据不一致，但并不违反法律、行政法规强制性规定的，该约定应认定有效。”

综上，合法有效的合同当事人应当遵守，法院不能凭借自己的主观判断，不顾事实与法律任意变更当事人的约定。

◎法规链接

一、《中华人民共和国合同法》

第八条 依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。

依法成立的合同，受法律保护。

二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）

第十六条第一款 当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。

三、《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（2012年3月发布）

第三条 建设工程施工合同约定的工程价款的确定方法虽然与建设工程计价依据不一致，但并不违反法律、行政法规强制性规定的，该约定应认定有效。