(No.71)工程质量存在问题，发包人要求承包人拆除重做，承包人要求自己修复，如何处理？

——汕头市CY第一建安总公司与上海JWN文具制造有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案

案件要旨

工程质量问题的解决应当首先要求承包人修复，如果其拒绝修复，可以委托他人修复。至于是否应当拆除重做，鉴于其成本通常高于修复成本，故应当以鉴定机构的意见为准。

◎基本案情 

2004年8月14日，汕头市CY第一建安总公司（以下简称CY一建）与上海JWN文具制造有限公司（以下简称JWN公司）签订了《上海JWN文具制造有限公司厂办工程建设施工合同》（以下简称合同）和《补充合同》各一份，约定JWN公司将其位于上海市青浦区赵屯镇白石路北侧的厂办工程发包给CY一建施工。

2004年9月6日，CY一建按约进场施工。

2005年6月30日，CY一建与案外人上海JH环境工程有限公司（以下简称JH公司）签订《污水处理工程设备购销合同》，约定JH公司向CY一建提供污水处理设备及安装调试，合同总额365,929元。

2005年8月1日，CY一建、JWN公司又签订《补充协议》一份，约定系争工程污水处理项目由CY一建负责采购、管理，协议总款为417,064元。

2005年8月下旬，CY一建认为JWN公司拖欠工程进度款，遂停工，并向一审法院提起诉讼，请求判令解除CY一建与JWN公司签订的合同；判令JWN公司支付CY一建9,230,320元及利息，该款项包括工程款5,695,600元、到货但尚未使用的材料737,600元、宿舍吊顶109,200元、污水处理设备价款余款257,000元，停工损失费用2,432,720元，包括机械人工停滞费1,371,900元，污水处理设备采购合同违约金990,901元，因停工多支出的水电及电话费71,965元。

JWN公司则提起反诉，认为CY一建擅自停工，施工中部分材料不符合双方约定，建造的部分工程不合格，该部分工程应当拆除重建，造价不应当计算，CY一建应当赔偿JWN公司的损失。故请求判令解除双方签订的合同，赔偿JWN公司因工程质量需要返工造成的拆除费用655,094元，因工期延误的损失暂计2,338,200元，因违反常规工序增加的消防池加固费用的损失182,880元；判令CY一建返还JWN公司污水设备费用160,000元；判令CY一建承担JWN公司垫付的晒图费2,110元；判令CY一建承担电费213,633.52元、水费41,138.84元、电话费4,835.3元。

一审法院在审理期间，根据CY一建、JWN公司的申请，委托上海市大华工程造价咨询有限公司对工程造价进行审价鉴定；委托检测站对工程质量进行检测和评估鉴定；委托上海市建筑科学研究院科技发展总公司（以下简称科技公司）对工程质量问题提出修复方案；委托上海市公信中南工程造价咨询有限公司对修复方案作出预算鉴定。

一审法院认为：一、双方签订的《建设工程施工合同》以及《补充合同》、《补充协议》合法有效。二、JWN公司未能按时支付工程款，CY一建在施工中未能保证质量，按约定的材料施工，从而导致停工。现双方提出解除合同，相互之间的信赖基础已经丧失，继续施工已不可能，双方签订的《建设工程施工合同》以及《补充合同》、《补充协议》予以解除。三、鉴定人科技公司认为重做是扩大损失。根据法律的有关规定，对于质量不符合约定的，受损方可以合理选择要求对方承担维修、更换、重做、减少价款等责任。故受损方并无任意选择的权利，只有当不能维修时，方能选择更换，不能更换时，才可以重做。目的是避免扩大损失。因此本案中主厂房地坪及道路两项，鉴定人科技公司对于地坪已经明确如按修复方案中所述的方法进行修复，可以保证正常安全使用，故CY一建应当承担维修的责任，方式是支付维修费用，而不承担重做的责任。JWN公司主张重做，要求在造价中扣除主厂房地坪及道路造价，由CY一建承担拆除费用的意见，不予采纳。

一审法院判决：一、CY一建与JWN公司签订的《建设工程施工合同》以及《补充合同》、《补充协议》予以解除。二、JWN公司应于判决生效之日起十日内支付CY一建工程款人民币2,186,567元。三、CY一建应于判决生效之日起十五日内将施工现场遗留材料搬离，将施工现场交还JWN公司。四、CY一建应于判决生效之日起十日内支付JWN公司修复费用人民币1,175,261元。五、CY一建应于判决生效之日起十日内支付JWN公司水、电费、电话费人民币69,087.7元。六、CY一建应于判决生效之日起十日内支付JWN公司晒图费人民币2,110元。七、CY一建应于判决生效之日起十日内返还JWN公司污水处理项目款人民币160,000元。八、CY一建的其余诉讼请求不予支持。九、JWN公司的其余反诉请求不予支持。

判决后，CY一建不服，提起上诉称：撤销一审判决第四项，如果质量问题系由CY一建施工不当导致，应由CY一建维修。在目前工程质量问题成因不明的情况下，改判CY一建不支付修理费。

JWN公司辩称：关于工程修复问题，JWN公司已经具备了单方解除合同的权利，基于双方的信赖关系不存在，不同意由CY一建修复，CY一建应承担修复费用。

二审法院驳回上诉，维持原判。

◎专家点评

本案涉及工程质量纠纷。案涉工程的发包人JWN公司和承包人CY一建都承认存在工程质量问题，但对问题的解决方式发生争议。发包人认为承包人应当对存在质量问题的工程部分进行拆除，而重做费用直接从工程款中扣除。承包人认为应当由自己进行修复。但是，法院既没有支持发包人的意见，也没有同意承包人的要求，而是判决由承包人支付修复费用。笔者认为，本案的工程质量纠纷涉及以下几个问题：

一、发生工程质量问题的处理步骤

《合同纠纷案件解释》第八条第（三）项规定：“承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的。”第十一条规定：“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。”可见，工程质量问题的处理应当首先要求承包人进行修复。另外，建设部于2000年6月30日发布的《房屋建筑工程质量保修办法》第九条规定：“房屋建筑工程在保修期限内出现质量缺陷，建设单位或者房屋建筑所有人应当向施工单位发出保修通知。施工单位接到保修通知后，应当到现场核查情况，在保修书约定的时间内予以保修。发生涉及结构安全或者严重影响使用功能的紧急抢修事故，施工单位接到保修通知后，应当立即到达现场抢修。”第十二条规定：“施工单位不按工程质量保修书约定保修的，建设单位可以另行委托其他单位保修，由原施工单位承担相应责任。”因此，该规章也认为工程质量问题应当先由承包人进行修复，只有在承包人拒绝修复之后，才能委托他人维修。就本案而言，虽然承包人同意对案涉工程进行修复，但笔者认为法院要求承包人支付修复费用的判决可以接受，一是因为法律文件并没有明确禁止直接由承包人承担修复费用，二是因为本案当事人矛盾激化，信任关系荡然无存，再由承包人修复不利于纠纷的处理。

二、选择拆除重做还是修复

工程质量问题的处理应当同时遵循安全原则和经济原则，既保证工程质量合格，也力争以最小的成本解决问题。当然，安全原则应当优先于经济原则。因此，到底是选择拆除重做还是修复，应当以鉴定机构的意见为准。如果鉴定机构认为通过修复可以保证工程质量，则没有必要拆除重做，反之则应当拆除重做，因为通常情况下修复成本要小于拆除重做的成本。就本案而言，鉴定人的专业意见是通过修复方案的实施可以解决工程质量问题，而拆除重做会扩大损失。因此，法院驳回发包人的拆除重做请求正确。

◎法规链接

一、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）

第八条第（三）项 承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：

（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的。

第十一条 因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。

二、《房屋建筑工程质量保修办法》（2000年6月发布）

第九条 房屋建筑工程在保修期限内出现质量缺陷，建设单位或者房屋建筑所有人应当向施工单位发出保修通知。施工单位接到保修通知后，应当到现场核查情况，在保修书约定的时间内予以保修。发生涉及结构安全或者严重影响使用功能的紧急抢修事故，施工单位接到保修通知后，应当立即到达现场抢修。

第十二条 施工单位不按工程质量保修书约定保修的，建设单位可以另行委托其他单位保修，由原施工单位承担相应责任。