【工程法律问答117】监理公司的过错是否可以推定是发包人的过错？

问：《司法解释》第3条最后一段提到发包人过错，请问：1.监理公司的过错是否可以推定是发包人的过错？2.隐蔽工程检验中监理公司确认质量合格而建设单位却不予办理竣工验收，发包方有没有过错？

答：1.要回答这个问题先来参考一下《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201）通用条款中第1.7款和1.8款的规定。第1.7款规定：“监理单位：指发包人委托的负责本工程监理并取得相应工程监理资质等级证书的单位。”第1.8款规定：“工程师：指本工程监理单位委派的总监理工程师或发包人指定的履行本合同的代表，其具体身份和职权由发包人承包人在专用条款中约定。”因此，在建设工程施工合同中，监理单位是建设单位履行建设工程施工合同的代表，在建设单位的授权范围内的行为即视为建设单位的行为，其过错当然也视为建设单位的过错。

这里重点要谈的是，如果监理单位的行为超出了建设工程施工合同专用条款中建设单位对其授权范围，建设单位是否要对监理公司的行为负责？

我认为，建设单位对监理公司的授权范围是规定在建设工程施工合同的专用条款，承包人作为合同当事人一方也应当明知，那么依据我国法律规定，监理公司的越权行为不可能构成表见代理，而只可能构成无权代理。关于表见代理是规定在《合同法》的第49条，该条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”而对于无权代理《合同法》第48条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”

因此，如果监理单位超越建设单位在建设工程施工合同专用条款的授权所作出的行为，如果得到了建设单位的追认，由建设单位来承担责任，此时，监理公司的过错仍然是建设单位的过错；如果没有得到建设单位的追认，由监理公司自己来承担责任，此时，监理公司的过错不能视为建设单位的过错。

2.这是一个建设工程实务中经常会遇到的问题，一般来说竣工验收是由建设单位组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。建设工程质量是否合格，应该严格按照有关国家规范和合同约定的标准来进行评判，工程质量符合国家标准和合同约定就是合格。在通常情况下，在竣工验收中，监理公司作为建设单位的代表，监理公司的意见就是建设单位的意见，如果建设单位和监理公司的意见有分歧，在授权范围内应该以监理公司的意见为准，如果建设单位有异议，可以要求委托有资质的单位进行鉴定来确定。