【工程法律问答221】该施工合同是否应视为通过招标签订的合同？

问：某一工程于1999年9月2日签订了施工合同，招标文件规定，采取议标方式，而同时招标文件中规定投标人及招标人应履行的义务和程序与招标法、本省（江苏省）招投标的有关规定相符，是否应视为通过招标签订的合同？

答：合同签订的时间为1999年9月2日，而我国《招标投标法》于2000年1月1日才开始施行，因此，合同签订前的招标行为不受《招标投标法》的限制，而应该由《招标投标法》施行前国家及贵省颁布的有关建设工程招标投标的有关法规、规章或地方性法规来调整。经过查询，在我国《招标投标法》施行前调整贵省范围内建设工程招标投标活动的有关规定有：

1.国家计委、城乡建设环境保护部1984年11月20日颁布的《建设工程招标投标暂行规定》（已被2004年8月30日《国家发展和改革委员会决定废止的招标投标规章和规范性文件目录》废止）；

2.《江苏省建设工程招标投标管理办法（修正）》（已有修订本）（1995年8月15日江苏省人民政府令第65号发布，根据1997年12月15日发布的江苏省人民政府令第132号修正）。

我个人认为，判断合同是否属于通过招标而签订的合同，要以合同在签订前的招投标行为在程序上和实体上实际进行的情况来确定，而不应仅以招标文件规定的招投标方式的名称或程序来确定。因此，如果合同签订前的招投标活动是严格按照国家及贵省有关招标投标的规定来进行的，那么应该认定合同是通过招标签订的合同；如果仅在招标文件中规定了招标方式的名称或程序，但是在合同签订前的实际招投标活动并没有严格按照国家及贵省有关招标投标的规定来进行的，那么合同也不应认定为是经过招标签订的合同。