【工程法律问答27】垫资工程本金及利息的约定，是否以体现在招标文件中为必要生效条件？

问：《司法解释》第6条明确当事人对垫资和垫资利息有约定的，支持承包人要求按约定返还垫资及其利息，最近国务院国发办78号文件要求垫资工程必须在招投标文件中明确垫资金额、期限、利息支付等内容，否则不能要求承包方垫资。请问：（1）今后关于垫资工程本金及利息的约定，是否以体现在招标文件中为必要生效条件？（2）“黑合同”无效，在该合同中关于垫资利息的条款可否作为请求支付的依据？

答：关于第一问，国务院2004年国发办第78号文件《国务院办公厅转发建设部等部门关于进一步解决建设领域拖欠工程款问题意见的通知》第15条规定：“加强对带资施工行为的管理。建设单位发包时，确需施工总承包企业带资施工的，必须在招标文件及合同中明确列出需带资的数额、偿还方式、利息和期限等。超过合同约定期限，建设单位仍不偿还的，当事人可通过仲裁或司法等途径解决。政府投资工程一律不得要求施工企业带资建设。对在政府投资项目中带资施工的企业，银行不得发放贷款。带资施工的企业也不得要求分包单位垫资。具体管理办法由建设部会同发展改革委、财政部、人民银行研究制订。”据悉，该具体管理办法正由建设部等部门在抓紧制订，即将正式出台。我认为今后关于垫资的款项数额、垫资时间以及利息标准，应当在招标文件中明示，应当让垫资在招投标过程中浮出水面。由投标人在公平的游戏规则下展开竞争，投标人对此进行实质性响应才能形成经中标的合同的合意。因此，可以理解为今后关于工程垫资，应当以体现在招投标文件中为必要的生效条件，投标人才得以公平竞争方式作出实质性响应。

关于第二问，《司法解释》并没有明确“黑合同”无效。“黑合同”即未经中标并未经备案的合同，《司法解释》第21条只明确规定“黑合同”中的造价结算条款不作为工程结算的依据，没说其无效，那么，“黑合同”中的垫资条款应当视为当事人对此有约定，根据《司法解释》第6条承包人可以请求返还。