【工程法律问答47】招标人与中标候选人就实质性内容进行谈判，其他投标人有权提出异议吗？

问：关于竞价谈判：A、B、C、D四家单位参与招投标，开标后，评标委员会确定A、B为中标候选人，招标人与A、B另行进行实质性谈判，重新制作标书，最终A中标。请问：（1）第二次谈判排除C、D参与，C、D有权提起异议吗？（2）B有权就招标程序不合法提起异议，主张A中标无效吗？（3）A中标后，不愿以第二轮谈判报价签订合同，应负违约责任还是缔约过失责任？

答：（1）C、D有权提起异议。我国《招标投标法》第43条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”因此，依照《招标投标法》的规定，招标人不得与中标候选人就招投标的实质性内容进行谈判。招标人的行为违反了《招标投标法》的规定，C、D有权提出异议。当然，C、D提出异议应该是基于招标人的行为违反了招标投标的法定程序，而不能基于招标人没有邀请自己进行谈判而提出异议。

（2）B有权就招标程序不合法提起异议，主张A中标无效。我国《招标投标法》第55条规定：“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。”因此，如果问题所述的项目是依法必须招标的项目，招标人与中标候选人在中标之前就实质性内容进行了谈判，并且作为投标人之一的B如果有证据证明这种就实质性内容谈判最后影响了中标结果的，B当然有权提出异议，主张A中标无效。

值得讨论的是，《招标投标法》第55条规定的是“依法必须进行招标的项目”出现了问题所述的情况，而中标无效。该条对如果不是必须招标的项目，出现了招标人与投标人就实质性内容进行谈判，影响了中标结果的，中标是否无效没有作出直接的规定。如果问题所述的工程项目不是依法必须招标的项目，出现了招标人与投标人就实质性内容进行谈判，影响了中标结果的，中标是否有效呢？我的观点，应该也是无效的。理由是：首先，《招标投标法》第43条已经规定了在中标结果确定前招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。其次，在中标结果确定前，招标人与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，并且这种行为足以影响中标结果的，应该视为双方恶意串通，损害了其他投标人的利益。依照我国《合同法》第52条的规定，合同无效。

（3）正因为招标人在确定中标结果前就投标实质性内容与中标候选人谈判，导致了中标结果无效。对于无效的中标，A当然有权不依照中标确定的报价来签订合同，同样也就不存在追究其责任的前提。当然A的中标人资格也将丧失。应当重新招标。