【工程法律问答301】实际施工人有权直接起诉发包人，是否突破了起诉三要素的法定原则？

该文探讨了在建设工程纠纷中，实际施工人直接起诉发包人的权利是否与民事诉讼法的起诉三要素要求相冲突。文章结合司法解释与司法实践，分析这一特殊诉讼主体资格的适用条件及其法律边界，对理解工程诉讼实践中的权利行使具有参考价值。

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问：根据《司法解释》第26条，实际施工人有权直接起诉发包人，是否突破了民诉法中关于起诉三要素的法定原则？发包人在一具体的工程合同当中处于最高端，假如发包人没有过错（已支付了全部工程款），实际施工人（农民工程队）超越一个甚至两个层次起诉与其没有合同关系的发包人，造成发包人诉累和形象损害的，实际施工人和承包商谁承担责任？

答：首先，前面我已经解释过，《司法解释》第26条规定并没有突破合同相对性原则。因为《合同法》第36 条规定，当事人虽没有签订书面合同，但是一方当事人已经履行了主要义务对方接受的，视为合同成立。实际施工人劳动物化在发包人的工程上，而发包人既然接受了物化劳动及工程就应支付相应工程款，这个民事法律行为是实际施工和发包人事实上发生的，虽然其中存在着承包人或转包人。《司法解释》划出的界限是：只要发包人拖欠工程价款，因实际施工人的工资包含在工程价款中，发包人就应当承担付款责任，因此实际施工人可以起诉发包人。我认为，《司法解释》第26 条的规定很合理，发包人只在工程价款内对实际施工人承担责任，已划清了承担责任界限。

提问中涉及假如发包人未拖欠工程价款，则不应当承担实际施工人的款项。发包人是否拖欠，有待法院审理结果。多数情况下，工程价款是否已经支付，承发包双方是有争议的，往往是承包人称发包人拖欠工程款，而发包人认为已经全部支付，这需要有证据证明。当然，如果发包人确实未拖欠工程款，那么根据《司法解释》第26 条的规定，实际施工人告发包人是不对的，因为他最多只是第三人。发包人能提供证据证明已经支付了全部价款的，如果因为诉讼对其财产采取保全措施导致其损失，承担错误保全责任应当是提出主张的当事人，实际施工人将因为滥用诉权而承担赔偿责任。