(No.1)一审未提出诉讼时效抗辩，二审能提出吗？

——郑州市惠济区古荥镇马村村民委员会与李某建设工程施工合同纠纷上诉案

案件要旨

当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。

◎基本案情 

2006年8月4日，李某（乙方）与郑州市惠济区古荥镇马村村民委员会（以下简称马村村委会）及郑州市惠济区古荥镇马村第四村民组（以下简称马村四组）（甲方）签订施工合同一份，约定李某为马村四组村内道路的修建进行施工。其中工程量、施工费用约定为：本工程包工包料，每米价格的施工费用以实际施工面积丈量计算为准；付款方式主要约定为，施工结束，由交通部门验收合格后，按工程总额支付95%，余款5%为保质金，半年内不出问题全部付清；应付款超期一天罚款100元。

合同签订后，李某按合同约定进行了施工，2006年9月底，由马村四组验收合格并已投入使用。

另查明，因上述道路的修建系政府补贴支持的“村村通”工程，马村村委会、马村四组与李某约定，由马村村委会负责支付路面工程款，即每米出资200元，由马村四组负责支付路基款即每米出资75元。工程完工后，马村四组支付路基和附属工程款139000元，马村村委会已支付李某路面及附属工程款14万元，至今还剩余124,740元未付。

一审法院认为：一、李某与马村村委会、马村四组签订施工协议，李某包工包料为马村村委会、马村四组施工修路，现该道路经验收合格并投入使用，马村村委会、马村四组应按约定及时足额支付相应的工程款。二、对于李某要求马村四组支付该款的诉请，因已约定分别支付道路路基款和路面款，且马村四组已履行支付修建路基工程款的义务，故不予支持。三、关于李某要求马村村委会自2006年10月11日至2010年7月31日按100元每日计算，支付违约金的诉讼请求，因双方已在合同中明确约定，系双方真实意思表示不违反法律的强制性规定，且马村村委会违反诚信拖欠李某工程款四年有余，故予以支持。

一审法院判决：一、马村村委会于本判决生效后十五日内支付李某工程款124,740元，并自2006年10月11日至2010年7月31日按每日100元支付违约金139,700元；二、驳回李某的其他诉讼请求。

宣判后，马村村委会不服一审判决，提起上诉称：1.本案超过诉讼时效。李某认为2006年9月底应得到工程款，但直到2010年8月19日才主张权利，超过法定时效期间。即使有损失，也是李某自己放任扩大的结果。2.一审法院认定事实不清。双方付款方式约定，施工结束由交通部门验收合格后按工程总款付95%，根据相关法律规定，应由交通部门验收，李某未完全尽到合同约定的施工义务未验收，因此，未完工，不应支付全额工程款。马村村委会同意关于一审法院查明的关于村委会负责路面工程款，马村四组负责路基款的事实，即使马村四组对李某施工量进行验收，也仅是其负责的路基方面的施工工程。根据双方合同约定的付款方式，李某请求支付工程款条件不成就，其也未主张过，也未按约定提供结算发票，因此，马村村委会不存在违约事实，且违约金过高，应根据公平原则和诚信原则进行调解。

李某答辩称：其施工的工程，有马村村委会出具的验收合格证明，交通部门应向马村村委会出具验收合格证明，而非向李某出具。马村村委会也未出具该工程不合格的证明。因此，李某的施工工程是合格的。在长达四年之久，马村村委会未结清工程款，应按合同约定支付违约金。

马村四组答辩称：该工程已验收合格，有村委会及马村四组出具证明，一审法院认定事实清楚。

二审法院查明：1.李某二审中提供马村村委会于2006年10月26日出具的验收证明一份，载明：“李某修朱庄村内油漆路长1323米、宽5米、厚5厘米，地基30厘米三七灰土，符合‘村村通’要求，验收合格”。2.李某共修路1323.7米，根据双方约定200元每米，该项工程款合计264,740元，马村村委主任毛某在工程结算单上签字认可。

二审法院认为：一、马村村委会作为发包方，应负有向交通部门申请验收的义务，其于2006年10月26日向李某出具该工程验收合格证明，应视为该工程已经验收并合格。该项工程经马村村委会确认工程款为264,740元，马村村委会仅支付李某140,000元，未按照合同约定支付工程款95%，故马村村委会应承担违约责任，超期一天罚款100元。

二、马村村委会在一审期间经传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为其放弃抗辩权，在二审期间提出诉讼时效抗辩，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条第一款规定，本院不予支持。

二审法院驳回上诉，维持原判。

◎专家点评

本案实体法律关系简单，但涉及诉讼时效争议。关于诉讼时效问题，最高人民法院在2008年8月21日发布了一个专门的司法解释，即《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》（法释〔2008〕11号），其第四条第一款规定：“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。”该条规定明确了诉讼时效抗辩应当在一审提出，对于二审才提出的诉讼时效抗辩，人民法院原则上不予支持，理由是：诉讼程序机制的建构实质蕴涵着通过构筑正当程序以保证私权争议获得公正裁判的诉讼理念。如果任由义务人在任何审理阶段均可行使诉讼时效抗辩权，则将出现法院无法在一审审理阶段固定诉争焦点，无法有效发挥一审事实审的功能，使审级制度的功能性设计流于形式，产生损害司法程序的安定性、司法裁决的权威性、社会秩序的稳定性等问题。  另外，该条规定二审期间“基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的”，人民法院应予支持，理由是：我国民事诉讼采用二审续审制，即第二审承接第一审继续进行审理。二审既是法律审，又是事实审，在二审期间，当事人可以提出新的证据，进一步陈述案件的事实，法院可以对一审未尽事实和适用法律问题进行审理。续审制更多地体现了对实体公正功能的追求，也有助于实现诉讼效率。  那如何确定新的证据呢？最高人民法院在2008年12月11日发布的《最高人民法院关于适用〈关于民事诉讼证据的若干规定〉中有关举证时限规定的通知》第十条规定：“关于新的证据的认定问题。人民法院对于‘新的证据’，应当依照《证据规定》第四十一条、第四十二条、第四十三条、第四十四条的规定，结合以下因素综合认定：（一）证据是否在举证期限或者《证据规定》第四十一条、第四十四条规定的其他期限内已经客观存在；（二）当事人未在举证期限或者司法解释规定的其他期限内提供证据，是否存在故意或者重大过失的情形。”

就本案而言，发包人马村村委会在一审期间经传票传唤，无正当理由拒不到庭。因此，其在一审期间并没有提出诉讼时效抗辩。在二审期间，马村村委会虽然提出了诉讼时效抗辩，但其并没有提供新的证据证明承包人李某的请求权已过诉讼时效期间。因此，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条第一款的规定，其诉讼时效抗辩无法获得法院支持。

◎法规链接

一、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》（法释［2008］11号）

第四条第一款 当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。

二、《最高人民法院关于适用〈关于民事诉讼证据的若干规定〉中有关举证时限规定的通知》（法发［2008］42号）

第十条 关于新的证据的认定问题。人民法院对于“新的证据”，应当依照《证据规定》第四十一条、第四十二条、第四十三条、第四十四条的规定，结合以下因素综合认定：

（一）证据是否在举证期限或者《证据规定》第四十一条、第四十四条规定的其他期限内已经客观存在；

（二）当事人未在举证期限或者司法解释规定的其他期限内提供证据，是否存在故意或者重大过失的情形。